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L'entreprise, l'avocat, et les perquisitions administratives

L’actualité du mois de novembre 2015 a entraîné la proclamation de l’état d’urgence en FRANCE.

Dans ce contexte, le gouvernement de la République Française a adressé un courrier au conseil de l’EUROPE pour informer cette institution que l’état d’urgence autorisé par le Parlement français était « susceptible d’impliquer une dérogation aux obligations résultant » de la Convention européenne des droits de l’homme.

C’est ainsi l’occasion de revenir sur les conditions dans lesquelles, même hors état d’urgence, une entreprise peut être confrontée à une perquisition administrative.

Durant l’année 2015, la Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de préciser le régime juridique qui entoure ces situations, et tout spécialement lorsque les perquisitions sont susceptibles de porter sur des documents échangés entre l’entreprise et son avocat.

Les entreprises sont principalement confrontées à deux types de perquisitions (sans que l’on puisse ici être exhaustif), menées soit à l’initiative de l’administration fiscale (sur le fondement de l’article L16B du livre des procédures fiscales), soit en matière de concurrence et de consommation, à l’initiative de la commission européenne, du ministre chargé de l’économie, ou du rapporteur général de l’autorité de la concurrence (sur le fondement de l’article L450-4 du Code de commerce).

Ces deux procédures sont en de nombreux points similaires :

  • Elles doivent être préalablement autorisées par le juge des libertés et de la détention du lieu de la saisie : il s’agit d’un magistrat professionnel rattaché au Tribunal de grande instance ;
  • Ce juge sera chargé de vérifier que la demande d’autorisation soumise est fondée, notamment en analysant les éléments d’informations qui lui ont été transmis par l’administration ;
  • La visite se déroulera sous l’autorité d’un officier de police judiciaire désigné, directement ou indirectement, par le juge ;
  • L’ordonnance du juge des libertés et de la détention devra être remise à l’occupant des lieux, ou à son représentant, en copie intégrale, lors des opérations de perquisition ;
  • Les opérations de perquisition ne peuvent pas commencer avant 6 heures ou après 21 heures et doivent être effectuées en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant, ou en cas d’impossibilité, en présence de deux témoins désignés par l’officier de police judiciaire et n’appartenant pas à l’administration ;
  • Un inventaire des pièces saisies, y compris électroniquement, devra être établi et annexé au procès-verbal qui décrira le déroulement des opérations de saisie ;
  • Le déroulement des opérations de visite et de saisie peut faire l’objet d’un recours devant le 1er Président de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle le juge des libertés et de la détention a autorisé les opérations de perquisition.

Le propos n’est bien sûr pas ici de répertorier toutes les difficultés qui peuvent survenir à l’occasion de telles perquisitions, mais plutôt d’opérer un focus sur la problématique relativement courante et délicate de la saisie des documents que l’entreprise a pu échanger avec son avocat (I), ainsi que sur la possibilité dont l’entreprise dispose de faire appel à son avocat durant ces mêmes perquisitions (II).

I – La saisie des documents échangés entre l’entreprise et son avocat :

Dans un arrêt récent du 2 avril 2015 (Jurisdata n° 2015-007798), la Cour européenne des droits de l’homme est venue rappeler aux juridictions françaises qu’il était indispensable d’accorder tout le sérieux nécessaire au contrôle postérieur de la régularité des opérations de saisie.

Au cas particulier du dossier soumis à la Cour européenne des droits de l’homme, l’ancienne direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) avait obtenu (du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de PARIS), l’autorisation de procéder à des visites et saisies dans les locaux des sociétés VINCI Construction et GTM Génie civil, dont les sièges sociaux sont situés à NANTERRE.

A l’occasion de ces saisies, les messageries électroniques de certains collaborateurs avaient été intégralement saisies, ce dont se plaignaient les sociétés demanderesses devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Si l’histoire ne le dit pas, on peut aisément imaginer que la saisie des messageries électroniques des membres du service juridique de l’entreprise pouvait facilement poser difficulté, dans la mesure où sont fortement susceptibles de s’y trouver de nombreux courriels échangés entre l’un ou l’autre des membres de ces services juridiques et l’avocat de la société.

Par deux ordonnances du 2 et du 9 septembre 2008, les sociétés requérantes ont été déboutées de leurs demandes, le juge des libertés et de la détention considérant que les saisies pratiquées s’étaient déroulées de façon conforme aux dispositions applicables, ainsi qu’aux droits garantis par la convention européenne des droits de l’homme et que, notamment, le respect du secret attaché aux correspondances échangées avec un avocat n’interdisait pas les saisies de pièces et documents couverts par celui-ci.

Les sociétés requérantes formèrent alors un pourvoi en cassation.

Le pourvoi en cassation a été rejeté par deux arrêts du 8 avril 2010.

Par requête du 7 octobre 2010, les sociétés VINCI Construction et GTM Génie civil ont introduit une demande devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Dans son arrêt du 2 avril 2015 (on pourrait s’interroger sur le respect par la Cour européenne des droits de l’homme de l’obligation qu’elle fait aux autres juridictions de se prononcer dans un délai raisonnable !), la Cour européenne des droits de l’homme est venue rappeler à la Cour de cassation qu’il n’était pas possible que le juge des libertés et de la détention se contente d’apprécier la régularité du cadre formel des saisies litigieuses, sans procéder à un examen concret, lequel s’imposait, dès lors qu’il avait admis la présence de correspondances échangées avec un avocat parmi les documents saisis.

Autrement dit, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé que rien ne s’opposait à la saisie de ces documents échangés entre les préposés de l’entreprise et l’avocat, mais que, postérieurement aux opérations de saisie, le contrôle judiciaire devait nécessairement consister en un examen précis et un contrôle concret de la proportionnalité, lequel pouvait déboucher sur l’obligation pour l’administration de restituer les pièces saisies qui étaient couvertes par le secret professionnel.

C’est là une heureuse décision de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle est venue recadrer le juge judiciaire français pourtant censé être le garant des libertés individuelles.

Certains ont souligné que si les saisies avaient eu lieu au sein du cabinet d’avocat, l’administration aurait été contrainte de procéder aux saisies en présence d’un tiers de confiance, en l’espèce le Bâtonnier lequel, avec le juge, aurait été le seul autorisé à prendre connaissance des documents, pour déterminer s’ils relevaient ou non de la confidentialité des échanges entre un avocat et son client.

Ces auteurs ont suggéré qu’il n’y avait pas de motif raisonnable permettant de justifier qu’il ne soit pas fait appel à un tiers de confiance pour trancher au moment des perquisitions et donc préalablement à la saisie, si le document était couvert ou non par le secret professionnel.

Cette suggestion paraît pertinente, même si, au plan pratique, elle nécessiterait pour les Bâtonniers des différents barreaux de France, la recherche d’une nouvelle organisation permettant de se rendre disponible.

Pour autant, il semble que la sauvegarde des libertés individuelles, et plus particulièrement du droit au secret professionnel, lequel permet à tout justiciable de pouvoir organiser sa défense et faire valoir ses droits en toute confiance vis-à-vis de son conseil, invite à en passer par une telle réforme.

Cette approche est d’autant plus justifiée que l’administration milite pour réduire à la portion congrue le rôle de l’avocat durant les perquisitions administratives.

II – L’intervention de l’avocat durant la perquisition :

Le lobbying de l’administration auprès du législateur n’a pas empêché que ce dernier réaffirme, tant dans l’article L16B du livre des procédures fiscales que dans l’article L450-4 du Code de commerce, que l’occupant des lieux ou son représentant a la faculté de faire appel à un conseil de son choix.

Pour autant, le lobbying de l’administration a permis de convaincre le législateur d’ajouter immédiatement ensuite que l’exercice de cette faculté de faire appel à un conseil n’entraînait pas la suspension des opérations de visite et de saisie.

Cette disposition législative, au regard des droits de la défense, apparaît comme particulièrement problématique.

Certains justiciables ont donc entrepris de contester la conformité de cette mesure législative au regard de la Convention européenne des droits de l’homme.

Le 9 juin 2015, saisie de la difficulté, la chambre commerciale de la Cour de cassation (Pourvoi n° 14-17039) a dit pour droit que « les dispositions de l’article L16B du livre des procédures fiscales, qui organisent le droit de visite des agents de l’administration des impôts et les recours devant le 1er Président de la Cour d’appel, assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif du déroulement de la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale, de sorte que l’atteinte au droit au respect de la vie privée et du domicile qui en résultent est proportionnée au but légitime poursuivi ; qu’ainsi, en prévoyant que la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix sans l’assortir de la suspension des visites et de saisies, elles ne contreviennent pas à celles des articles 8 et 6 paragraphe 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Le débat sera peut-être soumis à la Cour européenne des droits de l’homme.

En effet, celle-ci serait peut être conduite à indiquer à l’Etat français, et plus particulièrement à son législateur, que cette disposition n’est pas conforme aux droits de la défense.

En attendant, confrontée à une perquisition administrative, l’entreprise devra avoir le réflexe :

  • d’appeler en urgence son conseil, pour qu’il puisse se déplacer et lui apporter le soutien nécessaire face aux opérations de saisies,
  • puis examiner l’intérêt du contrôle juridictionnel postérieur dans la mesure où, une fois les pièces saisies, ne serait-ce que pour les besoins du débat judiciaire, ces pièces seront portées à la connaissance de l’administration.

Même si les pièces sont postérieurement restituées et déclarées inopposables à l’entreprise, le système actuel présente un inconvénient évident : l’administration aura pu en prendre lecture, et elle pourra orienter ses recherches, ou de futures saisies, en s’appuyant sur le souvenir de ses lectures.

Une solution pratique pourrait consister à prévoir que tous les mails et répertoires concernant les échanges avec un avocat soient expressément répertoriés comme tels et que l’administration soit invitée, dès le début des opérations, à renoncer à l’examen de ces fichiers, sauf intervention d’un tiers de confiance, à peine de s’exposer à un recours.

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