I. La fixation du loyer du bail renouvelé

En cas de renouvellement du bail commercial, la fixation du loyer du bail renouvelé répond à plusieurs règles édictées par la loi. Si le loyer est en principe fixé à la valeur locative (A), comme en matière de révision triennale légale, cette fixation se réalise sous condition d’un plafonnement (B).

Dans certaines hypothèses, le plafond est écarté, mais toujours sous réserve d’un système de lissage au bénéfice du preneur (C).

A. Première règle de principe : la fixation du loyer du bail renouvelé à la valeur locative

Tout comme le loyer révisé, le loyer du bail renouvelé est en principe fixé à la valeur locative, conformément à l’article L. 145-33 du code de commerce :

« Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1 Les caractéristiques du local considéré ;

2 La destination des lieux ;

3 Les obligations respectives des parties ;

4 Les facteurs locaux de commercialité ;

5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;

Un décret en Conseil d’Etat précise la consistance de ces éléments. »

B. Deuxième règle de principe : le plafonnement du loyer du bail renouvelé

L’article L.145-34 al.1 et 2 du code de commerce dispose :

« A moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

En cas de renouvellement postérieur à la date initialement prévue d’expiration du bail, cette variation est calculée à partir du dernier indice publié, pour une période d’une durée égale à celle qui s’est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif. 

Les dispositions de l’alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans.»

Le loyer du bail renouvelé est plafonné au taux de variation indiciaire correspondant (ILC ou ILAT) entre la prise d’effet du bail renouvelé et la date de fixation initiale du loyer du bail expiré[1].

A l’image du plafonnement instauré dans le cadre de la révision triennale légale, cela signifie que, lorsque la valeur locative est supérieure au plafond calculé conformément à l’article L.145-34 du code de commerce, le loyer du bail renouvelé ne sera pas fixé à la valeur locative du local, mais à la valeur de ce plafond, tout au plus.

Il convient donc de calculer le plafond applicable selon la formule de calcul suivante :

Plafond = ILC ou ILAT[2] publié à la date de renouvellement du bail * Loyer initial du bail expiré  / ILC ou ILAT publié à la date initiale du bail expiré

C. Exception : le déplafonnement du loyer du bail renouvelé en cas de modification notable des éléments déterminant la valeur locative

L’article L.145-34 du code de commerce dispose que le plafonnement du loyer du bail renouvelé n’a pas lieu à s’appliquer en présence de modification notable d’un au moins des éléments déterminant la valeur locative, tels que mentionnés à l’article L.145-33 du code de commerce[3].

En cas de déplafonnement, seul un système de lissage[4] limite l’augmentation du loyer d’une année à l’autre à 10 %.

A l’image du lissage prévu dans le cadre de la révision triennale légale, cela impose de facturer le loyer en considération d’un échéancier respectant ce lissage.

II. L’ACCORD DES PARTIES

A l’occasion du renouvellement du bail, les parties sont toujours libres de renoncer aux règles légales et fixer conventionnellement le montant du loyer[5].

Ce nouveau loyer du bail renouvelé peut même être fixé indépendamment de la valeur locative, si les parties s’accordent sur un montant qui en est décorrélé.

III. CONCLUSION

Le renouvellement du bail est l’occasion pour les parties de solliciter le réajustement du loyer à la valeur locative.

Mais ce réajustement peut conduire à des pertes financières pour le bailleur si la procédure est mise en œuvre sans vérifications préalables.

Le cabinet RINEAU & ASSOCIES est en mesure de vous accompagner dans vos problématiques relatives au loyer de votre bail commercial, que vous soyez preneur ou bailleur, afin de vous permettre de faire le choix le plus stratégique dans l’intérêt de votre entreprise.

Maître Amélie LEFEBVRE

Avocat associé

Maître Charlotte QUILLIER

Avocat

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[1] La variation doit être calculée sur 9 ans, et à condition que le bail ne s’est pas prolongé tacitement (sinon il faudra appliquer l’alinéa 2 de l’article L.145-34 du code de commerce).

[2] ILC = indice des loyers commerciaux, s’appliquant aux activités commerciales et artisanales ; ILAT = indice des loyers des activités tertiaires, s’appliquant aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales, notamment les activités professionnelles libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques.

[3] Soit les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité, ou les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

[4] Article L.145-34 al.4 du code de commerce : « En cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 ou s’il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d’une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »

[5] Cass. Civ. 3^ème, 10 décembre 2002, n°01-10.208

I- L’intérêt fiscal des réductions de capital non motivée par des pertes par rachat-annulation : l’application du régime des plus-values

Cette opération permet en effet aux associés d’être imposés selon le régime des plus-values, conformément à ce que prévoit l’article 112,6° du CGI, et d’éviter le régime des revenus distribués, le plus souvent défavorable (au moins pour les personnes physiques).

Jusqu’à présent, le bénéfice du régime des plus-values prévu par l’article 112,6° du CGI en cas de réduction de capital par rachat-annulation n’était remis en cause que sur le fondement de l’abus de droit[1].

II- La remise en cause de l’application du régime des plus-values en l’absence d’abus de droit

Par une décision du 16 avril 2024, la Cour administrative d’appel de Bordeaux propose une nouvelle interprétation de l’article 112, 6° permettant d’exclure du bénéfice du régime des plus-values les réductions de capital non motivées par des pertes opérées par voie de rachat-annulation sans avoir besoin de démontrer un abus de droit.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux estime ainsi d’une manière entièrement novatrice que « dès lors que [la] réduction de capital n’était pas motivée par des pertes, elle s’est traduite par une répartition, au profit des associés, de sommes qui, eu égard à la finalité même de l’opération, répond au régime fiscal prévu au 1°) de l’article 112 du CGI et non au 6°) du même article ».

III- Une décision hautement contestable

La lecture de l’article 112, 6° du CGI proposée par la Cour administrative d’appel de Bordeaux est tout simplement contra legem : elle paraît contraire tant à la lettre de l’article 112, 6° du CGI qu’à son esprit.

S’agissant de la lettre, l’article 112, 6° dispose précisément : « Ne sont pas considérés comme revenus distribués : 6°) Les sommes ou valeurs attribuées aux associés ou actionnaires au titre du rachat de leurs parts ou actions. Le régime des plus-values prévu, selon les cas, aux articles 39 duodecies, 150-0 A ou 150 UB est alors applicable ».

L’article ne distingue pas selon que le rachat soit ou non suivi de l’annulation des titres.

S’agissant de son esprit, l’article 112, 6° du CGI a été modifié en 2015 pour se conformer à une décision du Conseil constitutionnel qui avait jugé que toutes les distributions résultant d’un rachat de titres devaient être imposées selon le même régime, et le législateur a choisi le régime des plus-values[2].

Enfin, il est intéressant de noter que la doctrine administrative elle-même retient explicitement que les opérations de rachat-annulation effectuées dans le cadre de réductions de capital non motivées par les pertes relèvent du régime des plus-values[3]. L’argument est heureusement soulevé par le contribuable, au nom de l’opposabilité de la doctrine administrative (article L. 80 A du Code de procédure fiscale), mais se trouve écarté par la Cour pour un motif confus.

Conclusion : Sauf à retenir une interprétation contra legem et probablement inconstitutionnelle de l’article 112, 6° du CGI, le Conseil d’Etat, s’il est saisi, ne pourra, nous semble-t-il, que casser cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux.

Maître Marc TEGNÉR

Avocat associé

Monsieur Augustin BESLIER

Juriste

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[1] A ce propos, le Professeur Gutmann, dans ses développement consacrés à « La réduction du capital dans le cadre d’un rachat par une société de ses propres titres » relève que « Les avantages présentés par le régime des plus-values ont conduit un certain nombre de contribuables à privilégier le rachat de titres par rapport à la distribution de dividendes [il est bien question ici des rachats-annulations dans le cadre de réductions de capital non motivées par des pertes, ndla]. Il s’en est suivi un nombre significatif de redressements fondés sur l’abus de droit dont le comité de l’abus de droit livre petit à petit l’analyse. Il en résulte – en très résumé – qu’il existe un abus de droit lorsque le rachat de titres est effectué de manière récurrente et constitue un montage artificiel, contraire de ce fait à l’intention poursuivie par le législateur, ayant pour seul but de permettre à cet associé d’appréhender des distributions et de bénéficier du régime des plus-values », D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ 14^e éd., 2023, n° 693.

[2] « À la suite de cette décision [du Conseil constitutionnel du 20 juin 2014], la loi de finances rectificative pour 2014 a donc prévu que les gains réalisés à compter de 2015 par les associés ou actionnaires au titre du rachat de leurs parts ou actions seraient imposables selon le seul régime des plus-values. La rupture d’égalité entre les différents types de rachats de titres était ainsi réparée », D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, LGDJ 14^e éd., 2023, n° 693.

[3] BOI-BIC-PVMV-30-30-80. Le Bofip vise l’article L. 225-207 du Code de commerce, qui dispose que « L’assemblée générale qui a décidé une réduction de capital non motivée par des pertes peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, à acheter un nombre déterminé d’actions pour les annuler ». Cette rédaction est équivalente à celle de l’article L. 223-34 du Code de commerce, applicable aux SARL, qui dispose dans son dernier alinéa que « L’achat de ses propres parts par une société est interdit. Toutefois, l’assemblée qui a décidé une réduction du capital non motivée par des pertes peut autoriser le gérant à acheter un nombre déterminé de parts sociales pour les annuler ».

La subtilité de la matière tient notamment à la coexistence de deux délais de prescription bien différents : une prescription « longue » applicable à la construction navale (I) et une prescription « courte » en matière de réparation navale (II).

Précisons d’ores et déjà que, dans les deux cas, les dispositions légales ne sont pas issues du Code civil mais du code de commerce, car la loi et la jurisprudence qualifient d’actes de commerce les activités de construction et de réparation navales.

I. La construction navale : une prescription « longue »

Sans qu’il soit ici besoin d’entrer dans le détail des modes de construction navale (au forfait ou à l’économie, selon la distinction classique), ni de se prononcer sur la question délicate de la nature juridique du contrat de construction navale (contrat d’entreprise ou vente à livrer), retenons simplement que la construction d’un navire s’entend avant tout de la construction de la coque et/ou des machines, conformément aux définitions posées aux articles D. 5113-2 et D. 5113-3 du code des transports.

Plus précisément, il ne s’agit pas de la vente d’un modèle produit d’avance et en série, mais de la fabrication d’un navire en utilisant des matériaux et de la main-d’œuvre.

Pour ce type de contrat, l’article L. 110-4 I du code de commerce prévoit un régime de prescription calqué sur le droit commun issu du Code civil :

« I.-Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »

De manière quelque peu contre-intuitive, le point de départ du délai de prescription d’une dette contractuelle ne coïncide pas nécessairement avec la date d’émission de la facture, ni même avec la date d’exigibilité de celle-ci.

En effet, la Cour de cassation considère que « l’obligation au paiement du client prend naissance au moment où la prestation commandée a été exécutée […], peu important la date à laquelle [le vendeur ou le prestataire de service] avait décidé d’établir sa facture » (Cass. com., 26 février 2020, n° 18-25.036 P).

En matière de construction immobilière, il est jugé que c’est dès l’achèvement des travaux que le délai de cinq ans commence à courir (Cass. 1^ère civ., 19 mai 2021, n° 20-12.520 P).

Dans le domaine de la construction navale, l’article L. 5113-3 du code des transports invite sans doute à fixer cette date à la recette du navire, c’est-à-dire lorsque ce dernier est à flots après essais, sauf clause contraire.

Ce délai de cinq ans est relativement protecteur pour le chantier naval qui aurait à souffrir d’une facture impayée, comparativement à la courte prescription existant en matière de réparation navale.

II. La réparation navale : une prescription « courte »

Dans le silence de la loi, il est possible de retenir une définition « en creux » de la réparation navale : ne relevant pas d’une œuvre de construction, il s’agit ici des travaux d’entretien, de réfection, de rénovation d’un navire.

En droit, ces travaux s’analysent en une prestation de service, plus précisément en un contrat d’entreprise.

Dans ce domaine, l’article L. 110-4 II du code de commerce prévoit un régime de prescription différent, caractérisé par un bref délai et un point de départ spécifique :

« II.-Sont prescrites toutes actions en paiement :

1° Pour nourriture fournie aux matelots par l’ordre du capitaine, un an après la livraison ;

2° Pour fourniture de matériaux et autres choses nécessaires aux constructions, équipements et avitaillements du navire, un an après ces fournitures faites ;

3° Pour ouvrages faits, un an après la réception des ouvrages. »

La jurisprudence fait une application fidèle de ce texte en jugeant que « l’action en paiement du prix de travaux de réparation exécutés sur un navire se prescrit dans le délai d’un an à compter de leur réception » (Cass. Com., 14 janvier 1997, n° 95-10.188 et 95-10.214 P).

Il y a longtemps déjà, la Cour de cassation est venue préciser que cette prescription annale spécifique s’applique uniquement en matière de travaux de réparation navale, à l’exclusion donc de la construction navale (Cass. com., 9 avril 1991, n° 89-16.772 P : arrêt rendu au visa de l’ancien article 433 du code de commerce, devenu l’article L. 110-4 II du même code).

Aux termes mêmes du texte cité ci-dessus, la réception des ouvrages constitue le point de départ du délai de prescription d’un an, ce qui pose difficulté en l’absence de réception expresse matérialisée par un procès-verbal de réception.

Or, en pratique, il arrive qu’aucun procès-verbal de réception ne soit signé entre le chantier naval et son client, soit par omission, soit par impossibilité de le faire pour diverses raisons.

Ou bien, ce qui revient au même sur le plan du droit, il se peut que le procès-verbal de réception ne soit pas établi contradictoirement entre les parties, faute de participation de l’une d’elles à cette opération : une telle réception des travaux est dépourvue de valeur juridique, en application de l’alinéa 1^er de l’article 1792-6 du Code civil.

C’est pourquoi, au gré des nombreux litiges portés à la connaissance des tribunaux, la Cour de cassation a été conduite à développer la notion de réception tacite :

• « Mais attendu qu’ayant relevé que M. et Mme X… avaient toujours protesté à l’encontre de la qualité des travaux, la cour d’appel, qui a pu retenir que, malgré le paiement de la facture, leurs contestations excluaient toute réception tacite des travaux, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision » (Cass. 3^ème civ., 24 mars 2016, n° 15-14.830 P).

• « Mais attendu que l’arrêt énonce exactement que la réception de travaux de réparation navale est l’acte par lequel celui qui les a commandés les accepte, avec ou sans réserves, et que, si cette réception peut être tacite et résulter de la reprise de possession du navire, c’est à la condition que soit caractérisée la volonté non équivoque du donneur d’ordre d’accepter les travaux ; que le moyen, qui, en ce qu’il soutient que la prise de possession du navire suffirait à elle seule, sans autre circonstance, à établir la réception, procède d’un postulat erroné, n’est pas fondé » (Cass. Com., 19 septembre 2018, n° 17-17.748 P).

• « Le paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et sa prise de possession par le maître de l’ouvrage valent présomption de réception tacite » (Cass. 3^ème civ., 30 janvier 2019, n° 18-10.197 et 18-10.699 P).

• « La prise de possession de l’ouvrage et le paiement des travaux font présumer la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de le recevoir avec ou sans réserves » (Cass. 3^ème civ., 18 avril 2019, n° 18-13.734 P).

• « La réception tacite résultait de la prise de possession jointe au paiement intégral, de sorte que la date à retenir pour le point de départ de l’action en garantie décennale était le 26 mai 2006 », date de paiement intégral de la facture (Cass. 3^ème civ., 12 novembre 2020, n° 19-18.213 P).

• « 7. La cour d’appel a constaté que les maîtres de l’ouvrage avaient pris possession de la première partie des travaux réalisés mais qu’ils avaient contesté de manière constante la qualité des travaux exécutés et demandé une expertise judiciaire pour établir les manquements de l’entrepreneur.

8. Ayant retenu souverainement que la volonté des maîtres d’ouvrage de prendre réception de celui-ci, fût-ce avec réserves, était équivoque, elle a pu en déduire l’absence de réception tacite à la date du paiement des premières factures de 2012 » (Cass. 3^ème civ., 1^er avril 2021, n° 20-14.975 P).

• Ayant constaté que « la société des Iris n’avait pas soldé les travaux au 18 juin 2013 comme elle le prétendait, puisqu’elle restait devoir une somme à ce titre au 29 juillet 2015 » et « ayant souverainement retenu que ces circonstances établissaient le refus de la société des Iris d’accepter l’ouvrage affecté des désordres, le 18 juin 2013 ou à toute autre date ultérieure », la cour d’appel a pu en déduire que « la demande tendant à voir constater la réception tacite ne pouvait être accueillie » (Cass. 3^ème civ., 16 septembre 2021, n° 20-12.372).

• « En statuant ainsi [i.e., en retenant la réception tacite de l’ouvrage], alors qu’elle avait constaté que la société LJF n’avait pas payé le prix des travaux, qu’elle avait refusé de payer le prix de l’intervention complémentaire de la société STMO-CTMP du 11 juillet 2018 et qu’elle avait fait constater par un huissier de justice, le 16 juillet suivant, les désordres affectant le sommier, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir les travaux et n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé » (Cass. 3^ème civ., 16 novembre 2022, n° 21-21.577).

Il résulte de ce courant jurisprudentiel, constant depuis au moins 2016 malgré quelques réticences de certaines juridictions du fond, que la réception tacite nécessite la réunion de deux éléments matériels (la prise de possession de l’ouvrage et le paiement intégral des travaux) et d’un élément volontaire (la volonté non équivoque de recevoir l’ouvrage), étant précisé que cet élément volontaire est présumé lorsque les deux éléments matériels sont réunis.

Si ces conditions cumulatives ne sont pas remplies, il ne peut y avoir réception tacite et le délai de prescription d’un an ne court pas.

Il y a donc là une véritable soupape de sécurité pour les professionnels de la réparation navale, confrontés à un bref délai d’un an seulement pour recouvrer leurs créances : puisque, par hypothèse, le maître de l’ouvrage n’a pas payé l’intégralité des travaux, la réception tacite est exclue et, partant, la prescription n’a pu commencer à courir à l’encontre du chantier naval.

De ce point de vue, l’absence de procès-verbal de réception s’avère finalement favorable à l’entreprise de travaux.

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En conclusion, retenons que les chantiers navals ont tout intérêt à se montrer proactifs et diligents dans le cadre du recouvrement de leurs créances, tout particulièrement lorsqu’ils sont soumis au bref délai d’un an applicable en matière de réparation navale.

Lors de la phase amiable du recouvrement, il importe d’avoir à l’esprit que ni les discussions informelles ni même une mise en demeure adressée par lettre recommandée avec accusé de réception n’ont pour effet de suspendre ou d’interrompre le délai de prescription (Cass. 1^ère civ., 5 février 2014, n° 13-10.791 P ; Com., 18 mai 2022, n° 20-23.204 P).

Afin de préserver ses droits sous peine de devoir renoncer définitivement à une créance prescrite, il convient soit de mettre en œuvre un mode alternatif de règlement des litiges (notamment une médiation ou une conciliation), soit de porter l’affaire sur le plan judiciaire (au fond ou en référé) avant l’expiration du délai.

Par ailleurs, outre ce volet précontentieux ou contentieux, un professionnel du droit est également en mesure d’intervenir en amont, par exemple au stade de la rédaction du contrat ou des conditions générales de vente, pour exploiter les possibilités d’aménager les règles légales relatives à la prescription.

Maître Thomas BEAUCHAMP, avocat

Maître Bernard RINEAU, avocat associé

Il s’agit d’une notion objective dans la mesure où cette inaptitude ne peut être constatée que par le médecin du travail, seul professionnel habilité à évaluer la possibilité pour un salarié de reprendre durablement son poste à l’issue d’une période d’arrêt de travail pour maladie.

L’inaptitude peut être professionnelle, lorsque celle-ci résulte d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, reconnus comme tels par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CPAM).

A contrario, l’inaptitude sera considérée comme non-professionnelle lorsqu’elle est la conséquence d’un accident ou d’une maladie n’ayant nullement été reconnue par la Caisse comme ayant été provoqué par le fait du travail.

L’inaptitude ne doit pas être confondue avec l’insuffisance professionnelle, laquelle renvoie à l’incapacité du salarié d’exécuter correctement ses missions contractuelles du fait de ses compétences.

A la différence de l’insuffisance professionnelle, l’employeur ne possède aucune marge de manœuvre sur la caractérisation de l’inaptitude de son salarié, l’avis du médecin du travail s’imposant nécessairement à lui.

Même si l’article L.4624-7 du Code du travail offre à l’employeur, comme au salarié, la possibilité de contester devant le Conseil de Prud’hommes un avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail, il s’agit d’une procédure longue, coûteuse, et qui demeure peu empruntée (étant précisé que le salarié est rémunéré durant toute la durée de la procédure, sans pour autant fournir de prestation de travail, du fait de son état de santé).

Compte tenu de cette réalité, il est donc raisonnable de qualifier l’inaptitude comme une mesure s’imposant presque automatiquement à l’employeur, comme au salarié.

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L’inaptitude du salarié ne constitue nullement une mesure neutre pour l’employeur, lequel devra tirer toutes les conséquences de l’avis rendu par le médecin du travail, en tentant de reclasser son salarié sur un poste compatible avec son état de santé, et le cas échéant, lorsque ce reclassement est impossible, procéder au licenciement de celui-ci.

Dans cette configuration, l’employeur est même incité à engager rapidement la procédure de rupture du contrat de travail, puisqu’il est contraint, à l’issue d’une période d’un mois suivant la reconnaissance de l’inaptitude, de reprendre intégralement le paiement des salaires de son salarié.

Le licenciement pour inaptitude offre néanmoins à l’employeur une certaine sécurité juridique dans la mesure où la cause réelle et sérieuse est objectivement établie par un avis du médecin du travail.

Sauf à ce que la procédure de reclassement n’ait pas été correctement menée, ou que l’employeur ait été reconnu comme étant responsable de l’inaptitude en raison d’une violation de son obligation de sécurité, la mesure de licenciement devient alors incontestable.

Sur ce point, le licenciement pour inaptitude constitue également une mesure d’ordre public s’imposant au juge.

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Très récemment, la Cour de Cassation est venue rappeler que dès lors que l’inaptitude du salarié avait été prononcée par le médecin du travail, celui-ci jouissait d’une forme de protection caractérisée par l’impossibilité donnée à son employeur de le licencier pour un motif autre que cette inaptitude (Cass, Soc. 28 février 2024, n°22-23.568).

Cette position se situe dans la droite ligne du caractère d’ordre public du licenciement pour inaptitude à l’égard de l’employeur.

Elle a surtout pour intérêt de protéger le salarié contre toute forme de tentative de l’employeur de contourner les obligations, parfois contraignantes, mises à sa charge à la suite de la reconnaissance de l’inaptitude de son salarié.

Sur ce point, on relèvera, tout d’abord, que l’employeur pourrait décider de licencier son salarié pour faute, ou en raison d’une insuffisance professionnelle, afin d’éviter de devoir emprunter la procédure de recherche de reclassement, laquelle peut s’avérer parfois extrêmement chronophage.

L’employeur pourrait également se placer dans une logique financière en refusant de licencier son salarié pour inaptitude, au profit d’une mesure de licenciement pour faute grave, synonyme de privation de toute indemnité.

Cela pourrait ainsi être tentant lorsqu’on sait qu’un licenciement pour inaptitude peut s’avérer coûteux pour l’employeur, notamment lorsque l’inaptitude a une origine professionnelle.

Dans cette hypothèse, il sera en effet précisé que l’employeur est contraint de verser à son salarié une indemnité de licenciement doublée, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis.

Fort de la volonté de consacrer le caractère inaliénable de ce principe de primauté du licenciement pour inaptitude, la Cour de Cassation est venue considérer qu’il s’appliquait même lorsque cette inaptitude était reconnue bien après l’enclenchement de la procédure de licenciement pour faute (Cass, Soc. 8 février 2023, n°21-16.258).

L’inaptitude a alors pour effet de bloquer toute autre procédure de licenciement en cours, et toute marge de manœuvre de l’employeur dans le choix de la mesure à adopter.

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Si ce régime de protection du salarié inapte apparaît être tout à fait louable, sur le principe, force est néanmoins de constater qu’il peut donner lieu à un certain nombre de dérives.

Tout d’abord, l’inaptitude professionnelle peut potentiellement être instrumentalisée par le salarié, dès lors que celui-ci est sous le coup d’une mesure de licenciement pour faute grave (cf. arrêt précité, n°21-16.258).

Cela est surtout vrai lorsque le salarié est en arrêt de travail et qu’il est convoqué à un entretien préalable en vue d’un licenciement pour un tel motif.

Il peut alors être tentant pour celui-ci de solliciter, au cours de la procédure de licenciement, et avant l’entretien préalable, une visite de reprise auprès de la médecine du travail, et de demander au praticien chargé d’évaluer son état de santé de pouvoir bénéficier de la reconnaissance d’une inaptitude.

Si ce subterfuge suppose de convaincre le professionnel de santé (ce qui, dans les faits, est loin d’être acquis), il permet néanmoins de faire alors échec à la procédure disciplinaire.

Au-delà de cette hypothèse, il ressort que cette primauté du licenciement pour inaptitude peut créer une certaine impunité chez le salarié fautif, lequel est alors en droit de jouir des indemnités dont il aurait été privé en cas de licenciement pour faute grave (pour mémoire, la faute grave ou lourde a pour effet de priver le salarié de son indemnité de licenciement et de préavis).

Il sera d’ailleurs précisé que dans le cadre des deux arrêts précités (21-16.058 et 22-23.568), les salariés concernés par le licenciement pour inaptitude avaient commis des faits d’une particulière gravité, notamment des détournements de fonds de l’entreprise pour servir leurs intérêts personnels.

Dans cette configuration, cette position jurisprudentielle peut paraître inadaptée sur le plan moral.

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Il ressort, enfin, que la primauté du licenciement pour inaptitude peut être particulièrement contre-productive pour l’intérêt des salariés eux-mêmes.

Notons, tout d’abord, que le salarié licencié pour inaptitude, dans un contexte de licenciement économique, sera particulièrement lésé vis-à-vis du régime d’assurance-chômage qui lui sera appliqué à sa sortie des effectifs.

En effet, un salarié licencié pour motif économique est en droit de bénéficier de dispositifs d’accompagnement et d’indemnisation renforcés, notamment au titre du Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP) proposé par FRANCE TRAVAIL (ex POLE EMPLOI), lequel permet de maintenir l’équivalent de la rémunération nette durant un an.

En revanche, si le salarié est licencié pour inaptitude, il ne pourra bénéficier que de l’Aide au retour à l’Emploi (ARE), laquelle est plafonnée à 57 % des revenus.

Face à ce constat, la Cour de Cassation avait ouvert la porte à une dérogation au principe de primauté du licenciement pour inaptitude lorsque le salarié pouvait être licencié pour motif économique, sans possibilité de reclassement (en l’espèce, l’entreprise avait cessé son activité (Cass, Soc. 15 septembre 2021, n°19-25.613).

Les arrêts du 8 février 2023 et du 28 février 2024 ont néanmoins définitivement mis à mal cette jurisprudence en ne prévoyant aucune exception à ce solide principe de primauté.

Cette rigidité jurisprudentielle, adoptée au nom de l’intérêt des salariés, pourrait paradoxalement desservir leurs intérêts dans certaines situations – par exemple dans l’hypothèse d’un employeur confronté aux faits fautifs d’un collaborateur, et qui le licencierait pour faute avec une certaine rapidité coupable, à l’approche d’une visite de reprise avec la Médecine du travail, afin d’éviter un licenciement pour inaptitude.

On peut même imaginer un salarié se faisant licencier dans l’anticipation de la reconnaissance d’une inaptitude et de toutes les conséquences négatives évoquées supra, alors que le risque était en réalité très faible – de sorte qu’en l’absence de visite de reprise, le salarié aurait été conservé dans l’effectif…

En conclusion, au regard de toutes ces configurations, il apparaît qu’à vouloir trop protéger les droits d’une partie, la jurisprudence peut parfois nuire aux intérêts de celle-ci.

Il est, en tout état de cause, rappelé que la procédure de licenciement pour inaptitude étant particulièrement risquée, l’employeur ne doit pas hésiter à se faire assister, au cours de celle-ci, par un professionnel.

Maître Bernard RINEAU

Avocat associé

Maître Kévin CHARRIER

Avocat chargé du pôle social

La période inflationniste à laquelle nous sommes aujourd’hui confrontés cristallise cette problématique.

Preneur ou bailleur, le statut des baux commerciaux organise des régimes légaux permettant de faire réviser le loyer en cours de bail, à votre demande, qu’il soit indexé ou non (I).

Ces règles permettent, en cours de bail, de réajuster le montant du loyer à la valeur locative du bien loué.

Néanmoins, en dehors de ces régimes, les parties sont toujours libres de fixer le loyer au montant sur lequel elles se sont accordées, même indépendamment de la valeur locative (II).

       I. LA REVISION LEGALE DU LOYER

Le loyer du bail commercial peut être réévalué à la hausse ou à la baisse en cours de contrat.

Le statut des baux commerciaux prévoit en effet des régimes de révision du loyer, que le locataire et le bailleur peuvent tous deux utiliser.

Les deux principaux régimes sont :

• La révision triennale (A)
• La révision du loyer indexé (B)

Ces règles consistent toujours à faire fixer le loyer révisé à la valeur locative, comme le prévoit l’article L.145-33 du code de commerce.

Il est donc toujours essentiel, pour le preneur comme le bailleur, de connaître la valeur locative du bien objet du bail avant d’engager tel ou tel régime de révision du loyer, et ce afin d’éviter des mauvaises surprises.

A. La révision triennale

1) Conditions d’application du régime

La valeur locative des bâtiments commerciaux est susceptible d’évoluer sensiblement sur plusieurs années.

Le bail commercial ayant une durée minimale de neuf ans, le risque en cours de bail de décorrélation du loyer applicable avec la valeur locative est important.

Dans ces conditions, la loi prévoit un régime de révision, lequel est d’ordre public, à l’article L.145-38 du code de commerce :

« La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision.

De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux [ILC] ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires [ILAT] mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Dans le cas où cette preuve est rapportée, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

En aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours. »

Le point de départ de ce délai de trois ans court à compter soit :

• de « la date d’entrée en jouissance du locataire », qui correspond en réalité à la date d’effet du bail, et non pas à la date à laquelle le preneur est réellement entré dans les lieux ou la date de signature du bail[1] ;

• de la prise d’effet du bail renouvelé ;

• de la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.

Ce délai de trois ans constitue un minimum et toute clause qui aurait pour effet de faire échec à la révision triennale de manière générale, ou à cette seule condition particulière, serait nulle et de nul effet.

Après l’expiration de ce délai de trois ans, la demande en révision peut être faite par le bailleur, ou par le preneur, à tout moment, mais elle agira toujours rétroactivement.

Autrement dit, le nouveau loyer révisé ne sera dû qu’à compter du jour de la demande de révision.

2) Mise en œuvre du régime

a.  Première règle de principe : la révision du loyer à la valeur locative

L’article L. 145-33 du code de commerce dispose :

« Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1° Les caractéristiques du local considéré ;

2° La destination des lieux ;

3° Les obligations respectives des parties ;

4° Les facteurs locaux de commercialité ;

5° Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;

Un décret en Conseil d’Etat précise la consistance de ces éléments. »

En principe, la révision du loyer prévue à l’article L.145-38 du code de commerce permet de faire fixer le loyer à la valeur locative.

Il est donc primordial, tant pour le bailleur que pour le preneur, de connaître cette valeur locative ou au besoin de se rapprocher d’un expert immobilier pour la faire fixer, avant de faire toute demande de révision du bail.

b. Deuxième règle de principe : le plafonnement du loyer révisé

Le loyer révisé est plafonné au taux de variation indiciaire correspondant (ILC ou ILAT[2]), entre la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer et la demande de révision du loyer.

Ce plafonnement légal permet de prévenir le locataire commercial des risques d’une augmentation excessive du loyer pouvant nuire à son activité.

Ainsi, lorsque la valeur locative est supérieure au plafond calculé conformément à l’article L.145-38 du code de commerce, le loyer révisé ne sera pas fixé à la valeur locative du local, mais à la valeur de ce plafond, tout au plus.

• Il convient donc de calculer le plafond applicable au loyer révisé pour vérifier l’opportunité, tant pour le bailleur que pour le preneur, de demander la révision triennale du loyer :

c. Exception : le déplafonnement du loyer révisé sous réserve d’un système de lissage

L’article L.145-38 du code de commerce précise que le loyer révisé est fixé à la valeur locative sans plancher ni plafond, sous deux conditions :

• en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité, visés à l’article L.145-33 du code de commerce en tant qu’éléments déterminant la valeur locative ;

•  et lorsque cette modification notable a entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative.

Lorsque ces conditions sont réunies, seul un système de lissage[4] limite l’augmentation du loyer d’une année à l’autre à 10 %.

Cela impose de facturer le loyer en considération d’un échéancier respectant ce lissage.

Ce système de lissage instauré au bénéfice du locataire représente une perte sèche pour le bailleur, qui ne peut pas la récupérer ultérieurement.

En résumé, le schéma ci-dessous permet de visualiser le raisonnement juridique à suivre pour la révision triennale du loyer :

B.      La révision du loyer indexé

1)      Conditions d’application du régime

Par définition, le régime de révision du loyer indexé s’applique aux loyers soumis à une clause d’indexation.

L’indexation permet, en cours de bail, d’organiser une évolution du loyer sur la variation d’un indice.

Cette évolution du loyer en cours de bail due à l’indexation peut être particulièrement importante en fonction de l’indice choisi, au point que le législateur a souhaité en limiter les effets.

En effet, en cas de variation de l’indice d’indexation de plus de 25% depuis le dernier loyer fixé contractuellement, le loyer risque d’être décorrélé de la valeur locative, ce qui contreviendrait à l’esprit de l’article L.145-33 du code de commerce, lequel prévoit que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre, en principe, à la valeur locative.

Ainsi, il a été prévu, à l’article L.145-39 du code de commerce, la possibilité pour les parties de demander la révision du loyer, lorsque la variation du loyer par l’indexation depuis le dernier loyer contractuellement fixé est de plus de 25 % :

« En outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »

• Il convient donc de vérifier que le seuil des 25% est dépassé au jour où vous souhaitez faire une demande de révision du loyer indexé :

D’abord, le loyer applicable au jour de la demande selon la clause d’indexation doit être calculé.

Par la suite, la formule de calcul générale est la suivante :

Le montant obtenu correspond au pourcentage de variation du loyer par le jeu de l’indexation depuis la dernière fixation contractuelle (ou judiciaire) du loyer.

Si ce montant est supérieur à 25, la demande de révision peut être formulée.

2)       Mise en œuvre du régime

Dans les conditions exposées ci-avant, les parties pourront chacune demander la révision du loyer indexé pour qu’il soit fixé à la valeur locative. 

L’article R. 145-22 al.1 du code de commerce précise :

« Le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande. »

Autrement dit, en cas de demande de révision du loyer indexé, le loyer sera fixé à la valeur locative du bien loué, au jour de ladite demande.

Il faut donc déjà connaître la valeur locative du bien pour savoir s’il vous est judicieux, en tant que bailleur ou preneur, de faire cette demande de révision.

Par ailleurs, cette fixation du loyer à la valeur locative n’est soumise à aucun plafond ni plancher[6].

Seul, là encore, un système de lissage, prévu à l’article L.145-39 du code de commerce, limite l’augmentation du loyer d’une année à l’autre à 10 % :

« La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »

Il convient de facturer le loyer en considération d’un échéancier respectant ce lissage prévu par le statut des baux commerciaux.

En résumé, le schéma suivant permet de visualiser le raisonnement juridique à suivre pour la révision du loyer indexé.

    II. L’accord des parties

En cours de bail, les parties sont toujours libres de renoncer aux règles légales et modifier conventionnellement le montant du loyer[7].

Cependant, lorsque les parties concluent en cours de bail un avenant modifiant le loyer sans modifier la clause d’indexation initialement stipulée, elles provoquent une distorsion illicite au sens de l’article L.145-39 du code de commerce.

Par conséquent, en cas de signature d’un avenant dont l’objet ou l’un des objets est la modification du loyer, il est impératif d’aménager la clause d’indexation du bail dans l’avenant.

Par ailleurs, il doit être retenu qu’une modification du loyer conventionnelle, et non judiciaire, constituera une modification notable des obligations respectives des parties intervenue en cours de bail dans des conditions étrangères à la loi et justifiant, à elle seule, le déplafonnement[8].

Néanmoins, pour constituer un motif de déplafonnement, la modification du loyer doit être suffisamment notable : une faible modification du prix ne justifierait pas le déplafonnement[9].

 III. CONCLUSION

Quelle que soit l’option choisie, l’évolution du montant du loyer commercial est encadrée par le statut des baux commerciaux, à l’exception de certaines clauses insérées dès l’origine, au stade de la formation du contrat.

La révision triennale comme la révision de loyer indexé peuvent conduire à des pertes financières pour le bailleur si ces procédures sont mises en œuvre sans vérifications préalables.

Le cabinet RINEAU & ASSOCIES est en mesure de vous accompagner dans vos problématiques relatives au loyer de votre bail commercial, que vous soyez preneur ou bailleur, afin de vous permettre de faire le choix le plus stratégique dans l’intérêt de votre entreprise.

Maître Amélie LEFEBVRE

Avocat associé

Maître Charlotte QUILLIER

Avocat

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[1] Cass. Civ. 3^ème, 19 mai 1971, Bull. civ. III n°322

[2] ILC = indice des loyers commerciaux, s’appliquant aux activités commerciales et artisanales ; ILAT = indice des loyers des activités tertiaires, s’appliquant aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales, notamment les activités professionnelles libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques.

[3] Il s’agit du dernier loyer fixé par contrat de bail, par avenant, ou judiciairement. On ne peut pas prendre comme comparaison le dernier loyer indexé.

[4] Article L.145-38 du code de commerce : « Dans le cas où cette preuve est rapportée, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »

[5] Il s’agit du dernier loyer fixé par contrat de bail, par avenant, ou judiciairement. On ne peut pas prendre comme comparaison le dernier loyer indexé.

[6] Cass. 3^ème Civ., 3 novembre 2016, n°15-17.905

[7] Cass. Civ. 3^ème, 10 décembre 2002, n°01-10.208

[8] Cass. Civ. 3^ème, 15 février 2018, n°17-11.866 et 04-12.358 ; Cass. 3e civ., 4 avr. 2001, n° 99-18.899

[9] Fasc. 1420 : Bail commercial – Loyer du bail renouvelé – Règles générales (C. com., art. L.145-34), Jehan-Denis BARBIER

Ces dernières sont applicables aux instances introduites à compter du 1^er novembre 2023.

Ce décret s’inscrit dans une volonté toujours plus prégnante de recourir au règlement amiable afin de désengorger les tribunaux, et réduire les délais de jugement.

Si l’audience de règlement amiable introduit un nouveau mode de règlement amiable en cours d’instance qui rappelle d’autres mécanismes déjà existants (I), la césure du procès est, quant à elle, tout à fait innovante (II).

Compte tenu de l’accueil mitigé rencontré par les modes de règlement amiable en France ces dernières décennies, il n’est pas du tout certain que l’audience de règlement amiable assouvisse les espoirs placés en elle ; en revanche la césure du procès pourrait séduire les praticiens de certaines matières (III).

I. L’audience de règlement amiable : détail du régime

1. Objectif de l’ARA. L’audience de règlement amiable « ARA » est introduite au sein du Code de procédure civile (CPC) aux articles 774-1 à 774-4. L’objectif de l’ARA est précisément défini par l’article 774-2 du CPC, lequel dispose que : « L’audience de règlement amiable a pour finalité la résolution amiable du différend entre les parties, par la confrontation équilibrée de leurs points de vue, l’évaluation de leurs besoins, positions et intérêts respectifs, ainsi que la compréhension des principes juridiques applicables au litige. ».

2. Initiative de l’ARA. Cette procédure peut être mise en œuvre au cours d’un litige devant le Tribunal judiciaire portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition, à l’initiative de l’une des parties ou du juge lui-même après avoir recueilli leur avis, et ce, tant en procédure écrite qu’orale, qu’en référé, au cours de la mise en état ou au fond.

In fine il faut retenir que ce mode de règlement peut donc être introduit à tout moment de la procédure de première instance.

Les parties sont convoquées à une audience dite de règlement amiable (à la diligence du greffe), et la décision prise constitue une mesure d’administration, laquelle n’est donc pas susceptible de recours.

3. Déroulement de l’ARA. Les parties doivent comparaître en personne. Néanmoins, lorsque la représentation par avocat est obligatoire, elles doivent bien entendu être assistées de leur conseil. A contrario, l’article 774-3 du Code de procédure civile procède par renvoi à l’article 762 du même code (i.e. comparution personnelle possible, ou représentation par le conjoint, un parent, etc…).

Par ailleurs, le juge chargé de l’ARA est un juge différent de celui saisi au fond : néanmoins, le juge initial n’est pas pour autant dessaisi.

Si le juge chargé de l’ARA détermine les conditions du déroulement de l’audience, en revanche ses pouvoirs sont limités : le Code prévoit en effet qu’il peut seulement prendre connaissance des conclusions et des pièces échangées par les parties, procéder à des constatations, évaluations, appréciations et reconstitutions (en se transportant si besoin sur les lieux), et entendre les parties[1].

En outre, l’une des spécificités de l’ARA est que celle-ci est assortie de la confidentialité. En effet, « (…) tout ce qui est dit, écrit ou fait au cours de l’audience de règlement amiable, par le juge et par les parties, est confidentiel[2] ». Néanmoins, la confidentialité peut être levée, notamment en cas d’accord des parties ou selon les cas énumérés par l’article 774-3 du CPC.

Les avocats devront donc être vigilants, car la levée de la confidentialité signifie que les informations et débats échangés au cours de l’ARA pourront être produits, le cas échéant, devant le juge initialement saisi en cas de reprise de la voie judiciaire (par exemple, l’avis du juge conciliateur est susceptible d’influencer le juge initialement saisi).

4. Fin de l’ARA. Le juge a la possibilité de mettre fin à l’audience de règlement amiable à tout moment sans contestation possible de cette décision dans la mesure où cette dernière constitue une mesure d’administration judiciaire.

Dès lors, à l’issue de l’audience de règlement amiable, deux options se présentent :

Dans un premier cas, les parties ont trouvé un accord total ou partiel, de sorte qu’elles peuvent demander au juge chargé de l’ARA, assisté du greffier, de constater leur accord dans un procès-verbal.

Des extraits de ce procès-verbal peuvent être communiqués aux parties et valent titre exécutoire. Le juge chargé de l’ARA informe alors le juge initialement saisi du litige qu’il est mis fin à l’audience amiable, et lui transmet le procès-verbal, le cas échéant[3].

On peut supposer ainsi que le juge saisi initialement du litige mettra fin à l’instance : néanmoins, dans l’hypothèse où seule une partie du litige aurait été résolue amiablement grâce à l’ARA, il aura probablement à connaître des contestations n’ayant pas pu faire l’objet d’un accord.

Dans un second cas, celui d’un constat d’échec de l’ARA par le juge, nous pouvons raisonnablement supposer que l’instance contentieuse devant le juge initialement saisi reprendra son cours.

Sur ce point, on peut regretter que les suites de l’ARA en cas d’accord total, partiel ou d’échec n’aient pas été plus détaillées par le Décret.

5. Conséquences procédurales de l’ARA sur l’instance. La décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable interrompt l’instance : l’article 369 du Code de procédure civile a été modifié par le Décret du 29 juillet 2023 afin d’intégrer cette nouvelle cause d’interruption d’instance.

Un nouveau délai de péremption ne court pas immédiatement : l’article 392 du même code a en effet été également modifié par l’ajout d’un quatrième alinéa comme suit : «Lorsque l’instance a été interrompue par la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable, un nouveau délai court à compter de la première audience fixée postérieurement devant le juge saisi de l’affaire ».

II. La césure du procès : détail du régime

6. Objectif de la césure du procès. La césure du procès est prévue aux articles 807-1 à 807-3 du Code de procédure civile. Elle consiste pour les parties à scinder leurs prétentions et demandes et donc, en substance, à diviser le procès en deux phases : une première au cours de laquelle il sera statué sur les prétentions sélectionnées par les parties elles-mêmes, et une seconde, potentiellement amiable, relative à d’autres prétentions – c’est à dire, en pratique, dans la très grande majorité des cas, l’évaluation des préjudices. Ainsi, la césure est relativement restrictive sur les types de procès dans lesquels elle peut être usitée.

7. Initiative de la césure. Contrairement à l’ARA, la césure ne peut avoir cours que dans le cadre d’une procédure écrite ordinaire devant le Tribunal judiciaire, dans la mesure où l’article 807-1 du Code de procédure civile prévoit que : « A tout moment, l’ensemble des parties constituées peut demander au juge de la mise en état la clôture partielle de l’instruction ».

Autre différence majeure avec l’audience de règlement amiable dans laquelle l’initiative appartient tant aux parties qu’au juge : ici, seules les parties en ont la maitrise. Le juge ne peut donc pas ordonner d’office une césure du procès.

Par ailleurs, le texte précise bien « l’ensemble des parties constituées », ce qui implique une coopération entre les parties (contrairement à l’ARA où la demande d’une seule partie semble être suffisante).

Afin de solliciter une césure, les parties doivent produire à l’appui de leur demande un acte contresigné par leurs avocats, lequel mentionne les prétentions qu’elles entendent soumettre à jugement partiel.

8. Déroulement de la césure et jugement partiel. Lorsque le juge de la mise en état fait droit à la demande des parties, il rend une ordonnance de clôture partielle de l’instruction à laquelle est annexé l’acte contresigné par avocats.

Les parties sont donc renvoyées devant les juges du fond afin qu’il soit statué sur les prétentions délimitées par celles-ci, de sorte que le Tribunal va rendre un jugement partiel au regard des prétentions originelles. Sur ce point, l’article 807-2 du Code de procédure civile précise bien que le jugement partiel ne tranche que les seules prétentions faisant l’objet de la clôture partielle.

Le Tribunal peut ordonner l’exécution provisoire : celle-ci n’est donc que facultative, ce qui constitue une inversion de la règle applicable à défaut de césure.

9. Recours contre le jugement partiel et incidence sur les suites de la mise en état. Le jugement partiel peut faire l’objet d’un appel immédiat selon les règles et délais de la procédure à bref délai[4].

S’agissant des demandes et prétentions n’ayant pas fait l’objet du jugement partiel, l’article 807-3 du CPC expose que la clôture de l’instruction ne peut pas intervenir tant que le jugement partiel n’est pas devenu définitif (c’est-à-dire à l’expiration du délai d’appel à l’encontre de celui-ci, ou en cas d’appel, tant qu’une décision n’a été rendue).

Dès lors, les commentateurs s’accordent pour dire que la mise en état est placée « en attente », pour une durée qui n’est pas délimitée : la suspension de l’instance n’est donc pas prévue dans le cadre de la césure.

10. Conséquence procédurale de la césure sur l’instance. Comme évoqué précédemment, dans la mesure où le législateur n’a pas prévu que la césure interrompait ou suspendait l’instance, nous pouvons donc en déduire que le délai de péremption continue à courir.

Il appartiendra donc aux parties de réaliser des diligences interruptives pendant la mise en état « en pause » afin d’échapper à la péremption (en pratique, on peut imaginer de solliciter un sursis à statuer concomitamment à la demande de césure, afin d’interrompre la péremption).

III. Un avenir différent pour les deux mécanismes ?

11.  Ces nouvelles procédures instaurées par le Décret du 29 juillet 2023 sont inspirées de celles actuellement en vigueur au Québec pour l’ARA, en Allemagne et aux Pays-Bas pour ce qui est de la césure.

Elles s’insèrent dans une volonté toujours plus importante de diversifier et renforcer le recours aux modes de règlement amiable afin de désengorger les juridictions, et ainsi raccourcir les délais de jugement.

12.  S’agissant de l’ARA, la question de son accueil se pose : en effet, il ne semble pas que les procédures amiables déjà en place (conciliation et procédure participative), lesquelles ont manifestement inspiré l’ARA, aient rempli les objectifs escomptés.

En outre, l’ARA nécessite l’intervention d’un juge différent de celui saisi initialement, ce qui conduit à mobiliser plusieurs magistrats pour une seule et même affaire, alors que ces derniers sont déjà insuffisamment nombreux et surchargés.

De plus, en cas d’échec de l’ARA, dont la durée est indéterminée, la voie judiciaire reprendra son cours de sorte que les parties subiront in fine des délais encore plus longs que s’ils n’avaient pas initié l’ARA…

En conclusion, il n’est pas certain que les justiciables disposés à « tenter » une voie de règlement amiable en cours de procès privilégient l’ARA au détriment de la conciliation, plus souple.

13.  En revanche, s’agissant de la césure du procès, cette dernière pourrait séduire les praticiens des matières dans lesquelles le sujet de l’évaluation des préjudices, ou plus généralement le chiffrage des demandes, est complexe et chronophage.

C’est le cas, par exemple, des litiges en droit de la construction.

En effet, dans cette matière, il n’est pas rare que les intervenants soient nombreux, avec de multiples appels en garantie, et des contributions aux réparations différentes selon les acteurs.

Ainsi, la part des écritures consacrée aux chiffrages des différentes demandes est généralement conséquente, et nécessite souvent l’intervention de tiers évaluateurs : or, une partie importante, voire la totalité du travail fourni à ce titre, peut se révéler inutile ou hors-sujet, en fonction de la décision du juge relativement aux responsabilités respectives des acteurs de l’acte de construire.

De sorte que les défendeurs, très souvent contraints de répliquer exhaustivement sur le sujet du chiffrage des demandes même lorsqu’ils contestent, en premier lieu, leur responsabilité (tout simplement parce qu’il y a une seule et même audience pour le tout), pourraient rejoindre les demandeurs sur l’intérêt de renvoyer le débat contradictoire relatif aux chiffrages des préjudices à une date à laquelle les différents niveaux de responsabilités seront figés.

Enfin, en fixant d’abord les responsabilités, la césure pourrait permettre :

• aux demandeurs et d’obtenir plus facilement des provisions auprès du Juge de la mise en état, dans l’attente du chiffrage définitif des préjudices ;

• d’augmenter les chances de voir surgir des règlements amiables en cours d’instance, ce d’autant plus si l’aléa attaché aux chiffrages en jeu est faible.

Affaire(s) à suivre…

Maître François CHOMARD

Avocat

Maître Léa DIMECH

Avocat

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[1] Article 774-2 du Code de procédure civile

[2] Article 774-3 alinéa 6 du Code de procédure civile

[3] Article 774-4 du Code de procédure civile

[4] Articles 544 et 905 6° du Code de procédure civile

En effet, sauf stipulation particulière, le lieu de travail ne constitue pas un élément contractuel.

La Cour de Cassation est d’ailleurs venue préciser à de nombreuses reprises que la mention du lieu de travail dans le contrat de travail avait une simple valeur informative (Cass, Soc.,n°09-71.322).

Dès lors, sur le principe, l’employeur est libre de modifier le lieu de travail, sans avoir besoin d’obtenir l’accord de son salarié, lequel s’expose en cas de refus à une mesure de licenciement pour faute (Cass, Soc. 12 avril 2012, n°11-15.971).

Le changement du lieu de travail devient alors un simple changement des conditions de travail dépendant du pouvoir de direction de l’employeur.

Cette réalité s’explique par le fait que les entreprises sont vouées, par nature, au cours de leur existence, à déménager leurs locaux pour un certain nombre de raisons stratégiques (économies de charges, croissance nécessitant des locaux plus grands, etc…).

La liberté laissée à l’employeur dans la mobilité de ses salariés n’est toutefois pas sans limites.

En effet, le changement de lieu de travail est libre, mais uniquement lorsque celui-ci s’effectue au sein du même secteur géographique.

Dès lors que le lieu de travail est déplacé en dehors de ce secteur, l’employeur est alors contraint de solliciter l’accord de son salarié, sauf à commettre une faute pouvant engager sa responsabilité.

Il ressort que si le lieu de travail n’a effectivement pas une valeur contractuelle, tel n’est pas le cas du secteur géographique de travail.

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S’il n’existe pas de définition administrative du secteur géographique, la jurisprudence entend apprécier celui-ci au cas par cas, en fonction de plusieurs critères :

• La distance entre les deux lieux de travail (Cass, Soc. 7 juillet 2004, n°02-43.915) ;
• Le temps de transport par les transports en commun (Cass, Soc. 15 juin 2004, n°01-44.707) ;
• L’appartenance au même bassin d’emplois (Cass, Soc. 20 février 2019, n°17-24.094).

L’appréciation du secteur géographique va donc considérablement varier selon le lieu dans lequel s’opère la mobilité du salarié.

Certaines solutions jurisprudentielles peuvent même paraître contradictoires entre elles, et ce, au détriment du principe de sécurité juridique.

Ainsi, les villes de PAU et de TARBES, pourtant situées à 40 kilomètres l’une de l’autre, et dans deux départements différents, ont été considérées comme appartenant au même secteur géographique (Cass, Soc. 12 décembre 2012, n°11-23.762) – alors qu’un changement de lieu de travail s’effectuant entre deux villes de région parisienne (BLANC MESNIL et GARGENVILLE) a quant à lui pu être considéré comme s’opérant en dehors du même secteur géographique (Cass, Soc. 15 décembre 2010, n°09-42.221).

Un nouvel arrêt rendu récemment par la Cour de Cassation est venu étoffer le régime de la modification du lieu de travail du salarié, en y ajoutant le critère du coût supplémentaire que représente pour celui-ci le nouveau trajet domicile travail (Cass, Soc. 24 janvier 2024, n°22-19.752).

Dans le cas d’espèce, on relève que l’employeur n’avait pris aucune précaution en imposant une mutation du lieu de travail dans un lieu situé à 35 kilomètres du précédent.   

Plus précisément, il ressort que ce nouveau lieu de travail n’appartenait pas au même bassin d’emplois et n’était relié par aucun réseau de transport en commun.

L’employeur imposait donc au salarié d’utiliser son véhicule personnel en supportant les frais supplémentaires engendrés par ladite utilisation.

Dans cette perspective, l’employeur ne pouvait donc licencier le salarié pour faute grave, en invoquant son refus de voir modifier son lieu de travail, puisqu’il aurait dû, justement, obtenir son accord préalable.

À la suite de ce récent arrêt, il convient alors de s’interroger sur le fait de savoir si le pouvoir d’achat ne deviendrait pas aujourd’hui un nouveau critère devant être pris en compte dans la caractérisation de la notion de bouleversement de l’équilibre contractuel.

Au-delà de cette considération, il ne peut être contesté que le lieu de travail est devenu, au fil du temps, et sur un marché du travail particulièrement dynamique, un critère de choix pour les salariés.

Dès lors, il n’est pas révoltant que l’employeur soit contraint, face à un tel critère déterminant du consentement de son salarié dans son engagement de devoir interroger celui-ci sur l’opportunité de la modification de son lieu de travail, dès que cette modification emporte un véritable bouleversement dans son quotidien.

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Certaines clauses vont néanmoins permettre à l’employeur de pouvoir modifier le lieu de travail du salarié, en dehors du secteur géographique, sans avoir besoin préalablement d’obtenir son accord.

Il s’agit des clauses de mobilité, lesquelles ont également donné lieu à de multiples contentieux quant à leurs effets.

Dès lors qu’une clause de mobilité est stipulée dans le contrat de travail, le salarié ne peut s’opposer, par principe, à sa mutation dans les zones visées par celle-ci.

Attention néanmoins à respecter des critères stricts, notamment celui de la précision de la zone dans laquelle la mutation peut être mise en œuvre (Cass, Soc. 7 juin 2006, n°04-45.846).

Il convient ainsi que le salarié puisse précisément prévoir dans quel secteur géographique il pourra éventuellement être muté.

On comprend donc que la possibilité pour un employeur de muter un salarié dans le cadre d’une clause fixant un secteur « monde entier » est parfaitement nulle.

Il en est, en revanche, autrement s’agissant d’une clause de mobilité « Territoire Français », laquelle a été largement validée par la Cour de Cassation (Cass, Soc. 9 juillet 2014, n°13-11.906).

Finalement, la seule exception à cette obligation de précision retenue par la jurisprudence concerne un salarié embauché en qualité de consultant international, lequel, par la nature de ses fonctions, devait nécessairement s’attendre à pouvoir être muté, sur une période plus ou moins longue, hors de France, sans besoin que sa clause de mobilité ne soit plus précise sur la question (Cass, Soc. 11 juillet 2012, n°10-30.219).

Au fil du temps, l’équilibre contractuel relatif à la modification du lieu de travail s’est progressivement étendu à la sphère de la vie privée et familiale du salarié.

Ainsi, le droit à une vie familiale normale a été consacré comme pouvant faire échec à la mise en œuvre d’une clause contractuelle de mobilité, dès lors que l’atteinte portée à cette liberté était disproportionnée eu égard à l’intérêt de l’entreprise (Cass, Soc. 14 octobre 2008, n°07-40.523).

Dans cet arrêt fondateur, la Cour de Cassation avait considéré que la mutation temporaire, pour une durée de trois mois, d’une salariée de MARSEILLE à PARIS, pouvait légitimement être refusée par cette dernière, même en présence d’une clause contractuelle l’autorisant, dès lors qu’elle établissait que cette mobilité provoquait une atteinte disproportionnée à sa vie de mère de famille.

Attention, néanmoins, de garder à l’esprit que le droit à une vie familiale normale ne protège aucunement contre toute forme de mobilité qui serait imposée par l’employeur.

La Cour de Cassation a ainsi jugé, plus récemment, que la mutation d’une mère de famille de deux adolescents de LA ROCHELLE à TOULOUSE pouvait parfaitement être imposée à celle-ci, en présence d’une clause de mobilité, dès lors que l’employeur justifiait de l’impérieuse nécessité de cette mobilité (Cass, Soc. 14 février 2018, n°16-23.042).

Dans le cas d’espèce, il était ainsi établi que l’activité sur laquelle la salariée était affectée était durablement réduite sur le site de LA ROCHELLE, de sorte que la mutation sur le site de TOULOUSE répondait aux besoins de l’employeur.

La Cour a dès lors jugé que si l’atteinte à la vie familiale était réelle, elle n’en était pas moins proportionnée.

Au regard des jurisprudences récentes, la sacralisation du droit à une vie familiale normale, telle que mise en avant en 2008, doit donc être sérieusement relativisée.

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On comprend finalement que la jurisprudence est venue, en matière de mobilité du salarié, s’en tenir aux responsabilités de chacun au regard du caractère prévisible de la mutation.

D’une part, il est ainsi demandé aux salariés soumis à une clause de mobilité de coopérer avec leur employeur dès lors que celle-ci est effectivement mise en œuvre.

D’autre part, et a contrario, il est demandé à l’employeur de ne pas imposer à son salarié un changement de lieu de travail imprévisible qui bouleverserait, de manière trop significative, son quotidien et sa vie personnelle, dans le cadre d’une approche proportionnée au regard des impératifs réels de l’entreprise.

Kévin CHARRIER

Avocat chargé du pôle social

Bernard RINEAU

Avocat associé

DESCRIPTION DU POSTE :

Gestion de la comptabilité courante, facturation, etc…

Réalisation de tableaux de bord, contrôle de gestion, etc…

Qualification requise : BAC + 2 en comptabilité ou équivalent.

Expérience souhaitée : 2 à 5 ans

OÙ ? :

A Nantes, dans ses locaux situés 1, rue Alphonse Gautté, en plein centre, à proximité immédiate de la place Aristide Briand.

QUAND ? :

Maintenant !

TYPE DE CONTRAT PROPOSÉ :

CDI à plein temps, 35 heures

Rémunération : application du barème de la convention collective des personnels salariés des cabinets d’avocat (13^ème mois).

Envoyer CV à RINEAU & ASSOCIES : rineau@rineauassocies.com

1. La preuve, une garantie judiciaire incontournable

Dès le XVI^ème siècle, le philosophe anglais Francis BACON avait déjà relevé la place centrale de la preuve comme garantie de l’équilibre démocratique d’une société moderne.

L’impératif de la preuve constitue en effet une protection des individus contre l’arbitraire, en ce qu’il est censé interdire toute décision fondée sur d’autres motifs que la vérité et la raison.

La nécessité de prouver ses dires en justice est aujourd’hui inscrite au cœur même de notre système judiciaire et s’affiche dans le Code de Procédure Civile comme l’un des principes directeurs du procès (Article 9 du Code de Procédure Civile).

La sacralisation de l’impératif de la preuve peut parfois conduire à certaines frustrations légitimes, notamment lorsque le justiciable, pourtant certain du bien-fondé de ses dires, se trouve dans l’incapacité matérielle de démontrer leur exactitude ; il s’agit du prix à payer pour garantir l’objectivité du procès.

2. Le régime juridique de la preuve, un régime nuancé

Impératif nécessaire à garantir le succès des prétentions du justiciable, le régime de l’administration de preuve n’est pas un monolithe.

Compte tenu de son caractère infamant et aliénant, la procédure pénale accorde aux personnes mises en cause une liberté totale de la preuve, sans restriction.

En revanche, la procédure civile a, quant à elle, entendu prohiber toute manœuvre illicite ou déloyale de la partie chargée de l’apporter.

Depuis deux arrêts rendus par l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation du 7 janvier 2011 (n°09-14.316 et 09-14.667), le principe de loyauté de la preuve est considéré comme un principe général du droit : à l’occasion de ces deux décisions, la Cour de Cassation a étendu l’interdiction faite aux parties de communiquer des enregistrements de propos obtenus à l’insu de leur auteur.

La liberté de la preuve peut donc être restreinte lorsqu’elle implique la remise en cause de principes fondamentaux : au-delà du principe de loyauté, on peut citer par exemple le secret des affaires, le secret professionnel, ou le droit au respect de la vie privée.

Dès lors, arbitre du régime de la preuve, le juge doit apprécier la légitimité des moyens de preuve qui lui sont présentés et, le cas échéant, écarter les éléments qu’il considère illicites ou déloyaux.

3. La preuve en droit du travail, évolutions

Tel est particulièrement le cas en droit du travail, pour lequel la jurisprudence a alimenté, de manière significative, la délimitation des contours du régime relatif à la loyauté de la preuve.

Durant une trentaine d’années (décennies 1990 – 2000 – 2010), le droit du travail a été particulièrement rigide en prohibant, d’une manière générale et absolue, la production par les parties d’éléments de preuve contraires à ces principes (a, b, c et d.).

Depuis quelques années, on observe un assouplissement jurisprudentiel notoire : le principe de proportionnalité, et la notion de nécessité, conduisent, à présent à admettre la communication d’éléments qui auraient été autrefois rejetés en bloc par le juge (e.).

a) La liberté de la preuve en droit du travail : une liberté encadrée

En droit du travail, de prime abord, la jurisprudence a consacré le principe de la liberté de la preuve, laissant au juge le soin d’apprécier la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par les parties (Cass, Soc. 27 mars 2001, n°98-44.666).

Néanmoins, à compter du début des années 90, la Cour de Cassation a commencé à limiter cette liberté en posant comme principe général et absolu, l’impossibilité pour les parties de fournir des preuves obtenues de manière illicite ou déloyale (Cass, Soc. 20 novembre 1991, n°88-43.120).

Cette limitation du droit de la preuve s’est surtout fondée sur trois aspects :

• le respect des libertés fondamentales du salarié, notamment le droit au respect de sa vie privée ;
• l’information préalable donnée au salarié quant aux moyens de surveillance dont il peut être l’objet ;
• la prohibition des stratagèmes mis en œuvre par l’employeur dans le cadre de l’exercice de ses moyens de contrôle.

b) Le droit au respect de la vie privée du salarié

Rendu par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation le 2 octobre 2001, l’arrêt NIKON a instauré le droit du salarié à bénéficier, sur son lieu de travail, au respect de sa vie privée et au secret de ses correspondances.

Ainsi, l’employeur s’est vu interdire de consulter et d’utiliser, contre le salarié, des documents identifiés comme étant personnels, même lorsque ces derniers étaient présents sur le matériel informatique appartenant à l’entreprise (Cass, Soc. 2 octobre 2001, n°99-42.942).

Dans le prolongement de cette jurisprudence, la Cour de Cassation a élargi le droit au respect de la vie privée à la sphère des courriels issus de la messagerie professionnelle dès lors qu’ils étaient, eux aussi, identifiés comme personnels (Cass, Soc. 18 octobre 2011, n°10-26.782).

Naturellement, ce principe a été appliqué lorsque les éléments de preuve émanaient de la messagerie personnelle du salarié (Cass, Soc. 7 avril 2016, n°14-27.949).

L’instauration de cette application du droit au respect de la vie privée du salarié a eu pour conséquence de limiter les capacités d’action de l’employeur, lorsque la preuve de faits fautifs provenait d’éléments de nature personnelle.

A la fin des années 2000, le développement des réseaux sociaux et des messageries instantanées personnelles a fait naître un questionnement sur la possibilité pour l’employeur de sanctionner les propos tenus par les salariés, sur ces supports, contre l’entreprise.

Longtemps, il a ainsi été impossible d’agir contre des salariés injuriant ou calomniant leur employeur, sur des groupes privés restreints.

Dans cette perspective, la Cour de Cassation a considéré que les preuves obtenues au moyen d’une capture d’écran d’une discussion se tenant dans un groupe Facebook privé n’étaient pas recevables, quand bien même la discussion était accessible à… 14 personnes (Cass, Soc. 12 septembre 2018, n°16-11.690).

En cas de transposition à tout support privé, cette position ne pouvait que mettre à mal le pouvoir disciplinaire de l’employeur, lequel risquait de voir son autorité être décrédibilisée impunément par ses salariés.

On verra plus loin que les lignes ont ensuite bougé.

c) Loyauté vis-à-vis du salarié

Au-delà de l’obligation faite aux parties, et notamment à l’employeur, d’apporter des éléments de preuve n’entrant pas en contradiction avec le droit au respect de la vie privée, la jurisprudence a également imposé que la preuve communiquée ait été obtenue loyalement.

L’application concrète de ce principe s’est d’abord traduite par l’obligation faite à l’employeur de ne pas utiliser des preuves obtenues par l’intermédiaire d’un moyen de contrôle dont le salarié n’a pas eu connaissance préalablement.

Cette obligation est clairement posée au sein même du Code du travail, dans son article L.1222-4.

Cela implique, notamment, qu’aucun moyen de vidéosurveillance secret ne puisse être utilisé contre le salarié (Cass, Soc. 7 juin 2006, n°04-43.866).

Il en est de même des moyens de contrôle informatiques secrets (trackers, mouchards installés sur les ordinateurs professionnels, etc…).

La jurisprudence est même allée plus loin, en conditionnant la recevabilité des preuves recueillies par ces méthodes de contrôle à la vérification de la présence d’une consultation préalable des institutions représentatives du personnel avant la mise en service de la méthode (Cass, Soc. 11 décembre 2019, n°18-11.792).

Là encore, la Cour de Cassation entend sanctionner la violation d’une obligation prévue par le Code du travail (Article L.2312-38 du Code du travail).

L’employeur doit procéder à une double information, individuelle et collective, s’il souhaite utiliser les preuves recueillies.

Ce régime informatif diminue l’intérêt de ces moyens de surveillance là où les dispositifs non révélés permettraient, en règle générale, de démontrer un certain nombre de manquements commis par les salariés, notamment les faits de vol.

Pour autant, il parait difficile, sinon impossible, de retenir une autre solution, sauf à s’abandonner à un système intrusif dont on perçoit les prolongements néfastes à la préservation d’une certaine qualité de relation humaine.

d) Les moyens licites de la preuve

La loyauté de la preuve implique également que celle-ci ne soit pas obtenue par l’intermédiaire d’un stratagème.

La Cour de Cassation a rejeté les preuves obtenues par l’intermédiaire de tierces personnes, mandatées par l’employeur, qui s’étaient rendues dans les locaux d’une entreprise en s’étant présentées aux salariés contrôlés, de manière mensongère, comme des agents EDF, pour constater leurs manquements (Cass, Soc. 18 mars 2008, n°06-45.093).

De plus, la Haute juridiction a également censuré le licenciement d’un salarié de la Poste accusé d’avoir ouvert frauduleusement des courriers, la preuve de ce manquement ayant été obtenue par l’intermédiaire de lettres piégées délivrant une encre bleue à leur ouverture (Cass, Soc. 4 juillet 2012, n°11-30.266).

La notion de stratagème englobe aussi les preuves obtenues par l’intermédiaire de l’intervention d’une profession réglementée, comme celle d’un détective privé (Cass, Soc. 26 novembre 2002, n°00-42.401).

Enfin, il est strictement interdit à l’employeur de piéger son salarié en provoquant la commission d’une faute disciplinaire, par incitation : dans ce cas de figure, et même si la preuve des faits est récoltée par un huissier de justice, celle-ci ne sera pas considérée comme recevable (Cass, Soc. 16 janvier 1991, n°89-41.052).

La jurisprudence a ainsi entendu « moraliser » le droit de la preuve appliqué au droit du travail : mais ceci a influé sur l’efficacité du pouvoir disciplinaire de l’employeur, du fait de la limitation des possibilités pour l’entreprise de se prémunir contre les manquements de ses salariés.

Et cette louable préoccupation d’une hiérarchisation s’est également accompagnée d’un hiatus : la réciprocité n’a jamais été de mise. Si le salarié peut, par exemple, communiquer des éléments de preuve obtenus à l‘insu de son employeur, en subtilisant des documents appartenant à celui-ci (dès lors toutefois que cette utilisation est strictement cantonnée à l’exercice de ses droits de la défense – Cass, Soc. 31 mars 2015, n°13-24.410), ces procédés sont exclus du côté de l’employeur.

Néanmoins, au fil des années, on constate que cette rigidité jurisprudentielle a tendance à s’atténuer sous l’égide de la reconnaissance des droits de la défense de l’employeur, et plus généralement, de son droit de jouir des dispositions relatives au procès équitable.

e) L’élargissement progressif de la liberté de la preuve en droit du travail : l’exercice légitime des droits de la défense de l’employeur, versus le droit au respect de la vie privée du salarié

Au nom de la liberté d’agir en justice et/ou au respect des droits de la défense, prévus à l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, au fil des années, la Cour de Cassation est venue progressivement limiter les restrictions apportées autrefois au droit de la preuve.

Cette libéralisation du droit de la preuve s’est réalisée dans le prolongement de plusieurs décisions rendues par la Cour Européenne des Droits de l’Homme consacrant le droit de l’employeur à bénéficier d’un procès équitable, même en présence d’une violation par celui-ci des règles étatiques internes relatives à la légalité et à la loyauté de la preuve (CEDH, 17 octobre 2019, LOPEZ RIBALDA, n°1874/13).

Ainsi, dans certains cas, le droit au respect de la vie privée du salarié a été écarté, à condition toutefois que l’atteinte portée soit jugée indispensable à l’exercice des droits de la défense de l’employeur, et proportionnée au but recherché (Cass, Soc. 30 septembre 2020, n°19-12.058).

Cette position s’inscrit d’ailleurs dans la droite ligne de l’article L.1121-1 du Code du travail, lequel autorise, par principe, les atteintes portées aux libertés du salarié lorsqu’une raison objective et impérieuse le justifie.

La Cour de Cassation a donc révisé sa jurisprudence, et validé par exemple la recevabilité d’un constat d’huissier pourtant dressé à l’insu du salarié, démontrant que celui-ci avait violé sa clause de non-concurrence.

Au-delà du fait que le constat avait été réalisé par un professionnel assermenté, dans un lieu public, la haute juridiction a considéré que l’atteinte à la vie privée était proportionnée au but recherché, à savoir l’établissement de l’activité concurrentielle nuisible à l’entreprise (Cass, Civ. 2^ème, 14 novembre 2019, n°18-22.008).

Au cours de l’année 2021, dans le même esprit, et pour la première fois, la Cour de Cassation a jugé que l’employeur pouvait utiliser, exceptionnellement, un enregistrement provenant d’une vidéosurveillance non connue des salariés, et non soumise à la consultation des élus du personnel (Cass, Soc. 10 novembre 2021, n°20-12.263).

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En 2023, plusieurs décisions rendues par la Cour de Cassation sont venues confirmer ce mouvement de libéralisation du droit de la preuve en droit du travail, en accueillant des preuves de manquements du salarié pourtant uniquement présentes sur un support strictement privé, et de nature confidentielle.

Dans une première affaire, des salariés travaillant dans un service médical d’urgence avaient pris pour mauvaise habitude d’organiser, sur leur lieu et sur leur temps de travail, des soirées très alcoolisées, sans l’accord de leur employeur.

En dehors de la possibilité de prendre les salariés sur le fait, se posait alors la question de savoir quels moyens étaient offerts à l’employeur pour démontrer, devant une juridiction, la réalité des manquements de ces salariés fêtards.

A cette fin, l’employeur ne pouvait compter que sur les captures d’écran d’une messagerie privée, lesquelles avaient été communiquées anonymement à celui-ci par un autre salarié.

La Cour de Cassation a estimé que le caractère privé des échanges ne faisait pas obstacle à leur communication en justice, dès lors que cette production était indispensable à l’exercice des droits de la défense et proportionnée au but recherché, notamment à la nécessaire protection des patients (Cass, Soc. 4 octobre 2023, n°21-25.452).

En 2020, cette même logique avait déjà permis à un employeur de communiquer en justice le contenu du profil Facebook privé d’un de ses salariés, dont il avait eu connaissance par un collègue, ami du protagoniste sur le réseau social (Cass, Soc. 30 septembre 2020, n°19-12.058).

Dans ce domaine, les réseaux sociaux et messageries privées ne sont donc plus véritablement protégés.

En revanche, il paraît certain que ces méthodes probatoires n’auraient pas été validées si l’employeur avait pu disposer d’autres moyens de démontrer les manquements des salariés.

Ce constat est d’ailleurs assumé par la Haute juridiction, qui a précisé, dans le cadre d’une autre affaire récente, l’obligation faite à l’employeur de tenter de trouver un résultat identique, en matière de preuve, « en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié » (Cass, Soc. 8 mars 2023, n°21-20.798).

Enfin, tout récemment, l’Assemblé Plénière de la Cour de Cassation a confirmé cette position en généralisant les jurisprudences de la Chambre Sociale concernant cette possibilité de produire des preuves obtenues de manière déloyale, à l’ensemble du procès civil (Cass, Ass Plén. 22 décembre 2023, n°20-20.648).

A noter que cette décision concerne une nouvelle fois le droit du travail et plus particulièrement l’utilisation par l’employeur d’un enregistrement clandestin.

On retiendra que cet assouplissement jurisprudentiel comporte deux limites : la démonstration d’une nécessité avérée pour l’exercice des droits de la défense de l’employeur, et le respect du critère de proportionnalité.

En matière de preuve, la fin ne justifie donc pas toujours les moyens : l’atteinte au principe du droit au respect de la vie privée n’est ainsi acceptée que lorsqu’elle constitue la seule solution offerte à l’employeur pour faire valoir ses droits.

4. Et en droit pénal ?

La violation du droit à la vie privée est théoriquement constitutive d’une infraction pénale prévue et réprimée par l’article 226-1 du Code pénal.

Ainsi, un salarié qui se permettait d’enregistrer son employeur à son insu, afin d’étayer un contentieux prud’homal, s’exposait à être jugé par un Tribunal Correctionnel sur le fondement de cette infraction.

La Cour de Cassation a mis un terme à cette jurisprudence lorsque le salarié enregistrait l’entretien préalable au licenciement sur son téléphone, cet enregistrement ne pouvait être pénalement réprimé, celui-ci ayant été réalisé dans le cadre d’un événement considéré désormais comme étant de nature professionnelle (Cass, Crim. 12 avril 2023, n°22-83.581).

Au-delà de cette immunité, et sur le fondement des jurisprudences récentes rendues en matière sociale, il est envisageable que l’enregistrement d’une discussion professionnelle avec l’employeur puisse désormais être communiqué dans le cadre d’un litige civil devant le Conseil de Prud’hommes, dès lors toutefois que le salarié ne dispose pas d’autres moyens de démontrer le bien-fondé de ses prétentions.

Saisie de cette question, la Cour d’Appel de PARIS avait d’ailleurs déjà tranché en ce sens, avant que l’Assemblée Plénière ne statue sur cette question, au mois de décembre dernier (CA PARIS, 18 janvier 2023, RG 21/04506).

Cette communication peut alors être particulièrement utile, notamment lorsque l’employeur reconnait, oralement, que les motifs d’un licenciement sont en réalité dénués de fondement.

5. Conclusion

L’assouplissement du droit de la preuve est une évolution louable : elle limite aujourd’hui ce trop grand nombre d’affaires qui, par le passé, ne pouvaient pas aboutir à une solution juste, à défaut pour les parties concernées d’avoir pu produire des éléments convaincants…dont elles disposaient pourtant.

Cependant, cette évolution du droit de la preuve s’accompagne d’un corolaire regrettable, en ce qu’elle invite quelque part à piéger un interlocuteur, induisant mécaniquement de possibles faux-semblants, des jeux de rôles, et autres procédés empreints de duplicité.

En outre, la pratique des enregistrements « discrets » conservera toujours une tonalité déloyale, et l’on peut craindre qu’in fine, lorsque cette évolution aura bien été intégrée au monde de l’entreprise, la sincérité, la transparence – voire même la spontanéité des échanges, en pâtisse sérieusement.

Quoi qu’il en soit, dans le cadre de l’établissement d’une stratégie de défense, il est vivement conseillé d’être assisté d’un professionnel du droit capable d’estimer, au regard du contexte du dossier, l’opportunité, ou non, de communiquer certaines preuves.

A ce titre, l’intervention de l’avocat, en amont de l’amorce de la procédure de licenciement, peut être un atout non négligeable pour s’assurer de la validité de celles-ci dans le cadre d’un éventuel contentieux.

Bernard RINEAU

Avocat associé

Kévin CHARRIER

Avocat

Par le biais d’une délégation de pouvoir, le délégataire revêt la qualité de représentant de la personne morale, et accepte d’endosser des responsabilités pesant normalement sur les épaules du délégant. Il engage ainsi, en cas de faute de sa part, la responsabilité pénale de la société, et peut engager la sienne propre.

Ce mécanisme de délégation – et aussi, à l’étage inférieur, de subdélégation – est souvent nécessaire au dirigeant, qui ne peut assumer à lui seul la totalité des conséquences des actions accomplies dans le cadre de l’activité de sa société.

Le chef d’entreprise peut même être fautif s’il n’a pas recours à une délégation de pouvoirs, par exemple lorsque l’organisation de l’entreprise ne lui permet pas d’exercer une réelle surveillance, notamment en présence de plusieurs sites éloignés les uns des autres[1].

L’absence de subdélégation peut également être fautive[2].

• Conseil aux dirigeants : autant que possible, proposez la délégation de pouvoirs par écrit dès la prise de poste de votre salarié. Lui proposer, voire lui imposer, une délégation de pouvoirs au cours de votre relation de travail peut paraître suspect ou inutile et rendre le salarié réticent à, soudainement, endosser des responsabilités qu’il n’avait pas jusque-là.

• Conseil aux salariés : la délégation de pouvoir est un mécanisme normal qui doit être regardé comme une contrepartie de vos pouvoirs au sein de la société, et généralement de votre rémunération ou de vos avantages. Attention à bien vérifier cependant qu’elle est justifiée et que ces contreparties existent.

Dans les deux cas, le regard d’un avocat peut s’avérer indispensable.

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Dirigeants et salariés : vérifiez la validité de votre délégation de pouvoirs !

La validité d’une délégation de pouvoirs ne va pas de soi. Un dirigeant peut se croire faussement à l’abri, comme un salarié peut se croire faussement responsable.

Ce n’est pas parce qu’un salarié aurait signé un acte intitulé « délégation de pouvoirs » que le transfert de responsabilité sur ses épaules opèrerait nécessairement.

En effet, la forme d’une délégation de pouvoirs ne conditionne pas sa validité : cette délégation peut être de droit ou de fait, résulter d’un acte express, tel un acte de « délégation de pouvoirs et/ou de signature », ou seulement d’un organigramme.

Un salarié dont la responsabilité serait recherchée sur le fondement d’une délégation de pouvoirs pourrait réussi à prouver que, contrairement aux documents formels (par exemple un acte de délégation de pouvoirs qu’il aurait dûment signé), il n’existait pas, dans les faits, de réelle délégation de pouvoirs.

A l’inverse, ce n’est pas parce qu’un salarié n’aurait signé aucun document formalisant la délégation que l’engagement de sa responsabilité serait automatiquement exclu : la délégation peut aussi résulter simplement d’une situation concrète.

Comment, dans ces conditions, apprécier la validité d’une délégation de pouvoirs ?

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Disons-le d’emblée : seule une décision de justice permet de savoir avec certitude si une délégation de pouvoirs est valide.

L’efficacité d’un tel mécanisme dépend entièrement de l’appréciation souveraine des magistrats appelés à établir, en cas d’infraction, la responsabilité d’une personne morale, de ses dirigeants éventuellement délégants, et de ses salariés éventuellement délégataires.

Pour échapper à une condamnation, le dirigeant tentera de prouver au juge l’existence de la délégation de pouvoirs qu’il invoque, tandis que le salarié tentera généralement d’en prouver l’inexistence… Le juge se prononcera en fonction des circonstances de l’espèce, sur le fondement des preuves de chacun.

Le problème est que ce contrôle de validité intervient a posteriori, quand le dommage est intervenu. Il est donc crucial de savoir, a priori, sur quels critères le juge fonde généralement son appréciation pour pouvoir éviter toute mauvaise surprise.

Pour qu’elle soit valable, c’est-à-dire efficace, la délégation de pouvoirs doit remplir un certain nombre de conditions.

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D’abord, une délégation ne peut pas être générale et imprécise : le délégataire doit connaître avec certitude le périmètre des pouvoirs – donc des responsabilités – qui lui sont transférés.

• Nous conseillons aux dirigeants de rédiger un document précis et de le faire signer par le salarié.

Point de vigilance : ne pas se fier aveuglément aux documents types, standardisés ou facilement accessibles sur internet, ni aux anciennes délégations, pas toujours adaptées à la situation.

Un acte de délégation de pouvoirs doit être taillé sur mesure pour chaque délégataire.

Notez bien que la parfaite efficacité de la délégation de pouvoir demeure à la charge et dans l’intérêt du délégant. Ce n’est pas le rôle ni l’intérêt du délégataire de sécuriser au maximum un acte de délégation de pouvoir ou de corriger d’éventuelles failles : au contraire, une délégation mal ficelée pourrait jouer en sa faveur.

• Du point de vue du délégataire, il y a lieu de bien circonscrire le périmètre délégué, afin de ne pas porter indûment certaines responsabilités.

Si des tâches échappent en tout ou partie à votre pouvoir réel, au profit d’autres salariés ou dirigeants, il conviendra de les retirer du périmètre délégué ou, au minimum, de faire insérer des précisions dans la délégation, comme d’indiquer que telle tâche s’exercera sous l’autorité (conjointe) de tel autre salarié.

Vérifiez aussi que le périmètre délégué corresponde bien à votre fiche de poste et à votre contrat de travail : la délégation de pouvoirs ne doit pas modifier le périmètre de votre poste de travail ni en augmenter indirectement les missions.

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De plus, et surtout, il faut que le délégataire dispose cumulativement de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires à l’accomplissement des tâches incluses dans le périmètre délégué.

Autrement dit, si, après l’analyse de la situation concrète, un tribunal venait à constater que le délégataire ne disposait pas et de l’autorité, et de la compétence, et des moyens nécessaires, la juridiction ne saurait accepter un quelconque transfert de responsabilité.

Et ce n’est pas parce que l’acte de délégation indiquerait péremptoirement que le délégataire bénéficie des moyens pour exercer les pouvoirs délégués que celui-ci en dispose effectivement.

L’acte de délégation n’a pas besoin, pour être valable, de lister les moyens mis à la disposition du délégataire pour exercer ses missions ni de définir l’étendue de son autorité.

• Néanmoins, pour les délégants, vous devrez vous assurer que votre délégataire dispose des pouvoirs d’autorité nécessaires (notamment le pouvoir disciplinaire, de rupture de contrat, d’embauche…) et de l’autonomie adéquate sur les secteurs délégués : si une mission déléguée elle est, dans les faits, directement traitée ou co-traitée par d’autres directions ou par le directeur général lui-même, le transfert de responsabilité aura peu de chance d’opérer.

De même, vous devrez veiller à fournir au délégataire les moyens nécessaires (humains, techniques, financiers…) pour que la délégation soit efficace, et à inclure dans l’acte de délégation l’obligation à la charge du délégataire de solliciter, le cas échéant, les moyens supplémentaires nécessaires à l’exercice de ses missions.

Enfin, vous devez vous assurer que, par ses expériences ou ses formations passées, il a la compétence suffisante pour endosser la responsabilité que vous voulez lui confier : inutile de tenter de transférer sur un salarié une responsabilité juridique, fiscale ou comptable, s’il n’a jamais eu de formation en la matière.

• S’agissant du délégataire, une attitude passive et opportuniste ne convient pas : il vous appartient de solliciter (toujours en gardant une trace écrite) l’autorité et les moyens adaptés pour mener à bien vos tâches déléguées si vous estimez en manquer. Par exemple : demander une délégation de signature, si elle n’est pas prévue, afin de pouvoir engager la structure aux plans financier (chèques, paiements) ou juridique (contrats, courriers, etc.), bien sûr dans les limites de votre périmètre délégué.

Un refus ou une absence de réponse de votre direction à votre demande joueront utilement en votre faveur pour vous dégager de votre responsabilité le cas échéant.

Enfin, il peut être impératif, pour un délégataire, d’obtenir le droit de subdéléguer une partie de ses pouvoirs, par exemple au profit des directeurs de sites géographiquement éloignés.

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En conclusion, la délégation de pouvoirs est un mécanisme indispensable qui doit être soigneusement adapté à chaque situation, pour aboutir à un équilibre entre les pouvoirs réellement exercés par chacun et les contreparties réellement consenties. Les responsabilités qui en découleront auront alors d’autant plus de chances d’être acceptées et assumées par tous.

• Pour permettre à la relation de travail de s’inscrire dans un temps long, les délégants veilleront à ne pas vouloir déléguer trop de pouvoirs vers un salarié, sans lui consentir les contreparties indispensables.

• Les délégataires accepteront le transfert de responsabilité, sans vouloir se défausser, si l’équilibre est bien réel.

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Une illustration récente de ces propos a été donnée par la Cour de cassation le 5 avril 2023[3], ayant eu à connaître du cas d’une chute mortelle d’un salarié sur son lieu de travail.

Dans cette affaire, le dirigeant avait tenté d’échapper à sa responsabilité en invoquant une subdélégation de pouvoirs au profit du responsable de la maintenance de la société.

Mais la Cour a rejeté le transfert de responsabilité en estimant, d’une part, que la délégation de pouvoirs invoquée n’avait pas été formalisée par un écrit et que le contrat de travail du responsable de la maintenance n’était pas assez précis quant à son domaine et sa portée pour tenir lieu de délégation de pouvoirs.

Cela confirme qu’il est particulièrement souhaitable que le périmètre délégué soit précisément défini dans un acte de délégation de pouvoirs, le contrat de travail n’étant souvent pas assez précis.

D’autre part et surtout, les juges ont estimé, après une analyse des circonstances concrètes de l’affaire, qu’il n’existait pas de délégation de pouvoirs, car le responsable de la maintenance ne disposait ni des compétences techniques et juridiques, en l’absence de formation depuis son embauche, ni des moyens financiers nécessaires à l’exercice de ses missions, les dépenses devant être validées au préalable par le directeur du site.

Bernard RINEAU

Avocat associé

Jean-Eloi de BRUNHOFF

Avocat chargé du pôle pénal

[1] Cour de cassation, chambre criminelle, 31 oct. 2017, n° 16-83.683

[2] Cour de cassation, chambre criminelle, 28 févr. 1995, n° 94-82.577

[3] Cour de cassation, chambre criminelle, 4 avril 2023, n° 21-81.742

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