Constituer une société de capitaux : quels risques pénaux ?

La constitution d’une société de capitaux doit être effectuée dans le respect de nombreuses règles légales. La violation de certaines d’entre elles peut constituer une infraction, et engager la responsabilité pénale de son auteur. La réforme opérée par l’ordonnance du 21 octobre 2019 a abrogé un certain nombre d’infractions spécifiques à la constitution des sociétés, et en a laissé subsister d’autres tout en opérant certaines modifications.

Préambule : sur le capital social

Lors de la création d’une société, les premiers associés mettent en commun des biens ou valeurs en numéraire, en nature, ou en industrie, ce qui constitue les apports. Le capital social correspond au montant total de ces apports, exception faite des apports en industrie, difficilement quantifiables à ce stade. Il remplit une double fonction. Tout d’abord, le capital social est une garantie pour les créanciers sociaux : ne pouvant agir directement à l’encontre des associés pour recouvrer leurs créances à l’égard de la société, ces créanciers peuvent, en principe, compter sur le capital social pour être désintéressés. Le capital social constitue donc l’assiette du droit de gage général qu’ils détiennent à l’encontre de la société(3).

En outre, le capital social joue un rôle politique permettant d’attribuer à chaque associés la part de pouvoir qui lui revient, en proportion du montant de son apport : plus celui-ci est élevé, plus l’associé détient de pouvoir décisionnel au sein de la société (pouvoir politique), et plus il obtient de contreparties financières, par exemple au moment de la répartition des dividendes (pouvoir patrimonial).

Si les fonctions remplies par le capital social sont donc essentielles, le législateur n’a cependant pas choisi de contrôler, a priori, la régularité de la constitution d’une société, et notamment de son capital social.

Les éventuelles fraudes seront ainsi détectées et sanctionnées a posteriori, notamment par le tribunal correctionnel dans le cas des infractions suivantes.

Panorama des comportements prohibés

Omission de déclaration de la répartition des parts sociales dans les statuts d’une SARL

Dans les statuts d’une société à responsabilité limitée, les associés fondateurs ont l’obligation de déclarer la répartition des parts sociales entre eux, la libération des parts et le dépôt des fonds.

Pour rappel, dans une SARL, les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés, et doivent être intégralement libérées lorsqu’elles représentent des apports en nature, ou libérées d’au moins un cinquième de leur montant pour les apports en numéraire, le reste devant être libéré dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation au RCS(4).

Selon l’article L. 241-1 du code de commerce :

« Est puni d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 euros le fait, pour les associés d’une société à responsabilité limitée, d’omettre, dans l’acte de société, la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt des fonds. Les dispositions du présent article sont applicables en cas d’augmentation du capital. »

Cette infraction vise donc le fait, pour les associés, de ne pas déclarer dans les statuts l’une des trois informations visées : répartition, libération et dépôt obligatoire des fonds.

S’il s’agit d’une infraction théoriquement intentionnelle, l’élément moral découlera, en pratique, de la simple constatation d’une telle omission dès lors qu’elle aura été commise par un associé – éventuellement avec la complicité du notaire – qui ne pouvait, en cette qualité, ignorer ses obligations de déclaration.

Emission illicite d’actions

Selon l’article L. 242-1 du code de commerce, tel qu’issu de la loi du 21 octobre 2019 :

« Est puni de 150 000 € d’amende le fait, pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’émettre ou négocier des actions ou des coupures d’actions sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d’apport aient été intégralement libérées avant l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.

La peine prévue au présent article peut être portée au double lorsque les actions ou coupures d’actions ont fait l’objet d’une offre au public, à l’exception des offres mentionnées au 1° ou au 2° de l’article L. 411-2 du code monétaire et financier ou à l’article L. 411-2-1 du même code. »

Par cette infraction non intentionnelle, le législateur a voulu sanctionner une simple faute de négligence ou d’omission, commise par les fondateurs et dirigeants d’une société(5), y compris les gérants de fait, dès lors qu’ils décideraient d’émettre des titres, en les envoyant ou en les remettant aux actionnaires, ou en les diffusant dans le public, alors que les actions de numéraires n’auraient pas été libérées à la souscription de la moitié, au moins, ou que les actions d’apport n’auraient pas été intégralement libérées avant l’immatriculation de la société au RCS.

Pour rappel, la libération du capital correspond au versement des fonds, avec la liste des souscripteurs, à la Caisse des dépôts, chez un notaire, dans une banque, auprès d’une entreprise d’investissement habilitée, ou même directement entre les mains du souscripteur.

L’action civile est ouverte aux souscripteurs victimes, mais également aux créanciers, ainsi qu’aux organes de la procédure collective, ou au syndic.

Négociation irrégulière d’actions

A compter de l’immatriculation, les actions sont, pour des raisons évidentes, des titres qui doivent être aisément négociables, c’est-à-dire cessibles et transmissibles (par virement de compte à compte(6)). Pour que cela soit possible, la loi réprime un certain nombre de comportements afin de protéger les éventuels acquéreurs.

Ainsi, l’article L242-3 du code de commerce punit :

« de 150 000 € d’amende le fait, pour les titulaires ou porteurs d’actions, de négocier des actions de numéraire pour lesquelles le versement de la moitié n’a pas été effectué. »

Le législateur considère donc que ne sont pas négociables, et donc ne peuvent faire l’objet d’une cession de titres, les actions en numéraire dont le versement de la moitié n’aurait pas été fait. Cette incrimination s’explique par le fait que la société doit pouvoir disposer d’un fonds de roulement minimum pour entreprendre ses activités.

Cette infraction étant intentionnelle, la mauvaise foi résultera, pour les fondateurs et dirigeants sociaux, de leurs fonctions, lesquelles ne leur permettaient pas d’ignorer que les titres n’étaient pas négociables. Telle n’est pas la situation du cédant, titulaire ou porteur d’actions, contre lequel l’élément moral sera plus difficile à caractériser.

Majoration frauduleuse des apports en nature

A la constitution de la société, les associés peuvent effectuer des apports en numéraire, en industrie, ou en nature. Selon la règle de la proportionnalité, le montant des apports de chaque associé permettra de déterminer la contrepartie financière ou politique à laquelle il aura droit. Il peut être ainsi tentant de surévaluer le montant de ses apports, afin d’acquérir frauduleusement plus de droits.

Concernant les apports en numéraire, cette surévaluation est, par nature, impossible. Les apports en industrie, eux, ne peuvent pas non plus être surévalués dès lors qu’ils ne donnent pas naissance à des parts sociales ou actions, mais à un intéressement dans la société. En cas de disproportion entre l’industrie fournie par l’associé et la part d’intérêt qui en résulte, des actions civiles sont ouvertes aux associés(7).

Seuls les apports en nature(8) sont susceptibles de faire l’objet d’une évaluation financière, par le recours à un commissaire aux apports, et donc d’une surévaluation, par la méthode du mouillage. Or, une telle surévaluation, non seulement fausserait l’égalité entre associés, et les règles de répartition des droits sociaux, mais ferait, en outre, courir un danger pour les créanciers sociaux, trompés sur l’étendue réelle de leur droit de gage général.

Ainsi, l’article L242-2 du code de commerce punit

« d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 9000 euros le fait, pour toute personne : (…) De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. »

Aucune précision n’étant donnée par le texte au sujet des moyens prohibés permettant la majoration frauduleuse de l’apport, toute action ou omission commise dans l’intention d’aboutir à une surévaluation est susceptible de constituer l’infraction. Ainsi, par exemple, d’un simple mensonge, de la dissimulation d’une sûreté grevant le bien apporté(9), ou de la dissimulation du caractère irrecouvrable d’une créance apportée(10). Tel est encore le cas de la pression mise sur les autres associés par l’apporteur du bien pour aboutir à une évaluation excessive du bien, ou bien du choix, par le commissaire aux apports, d’une méthode manifestement inappropriée(11).


Si, au vu des réformes entamées depuis le début des années 2000, le législateur semble s’inscrire dans un mouvement de dépénalisation de la vie des affaires, abolissant ou simplifiant un certain nombre d’infractions techniques ou jugées peu utiles, il n’en reste pas moins que cette tendance est à nuancer au regard de la possibilité pour les tribunaux d’utiliser des infractions plus générales – et parfois plus sévèrement réprimées – pour sanctionner des comportements qui pouvaient correspondre à des infractions supprimées.

Ainsi, par exemple, si la seule omission de déclaration de la répartition des parts dans les statuts d’une SARL reste sanctionnée, la présence d’une fausse déclaration à propos de la répartition des parts sociales entre associés – qui n’est plus spécifiquement incriminée – pourra être constitutive de l’infraction de faux, usage de faux(12), ou d’escroquerie(13), si elle a eu pour objectif de tromper un tiers(14).

(1) Ordonnance n° 2019-1067 du 21 octobre 2019 modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres
(2) Articles L241-2 et L242-1 à L242-5 du code de commerce
(3) Article 2285 du code civil : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »
(4) L223-7 du code de commerce
(5) Il s’agit d’un délit de fonction concernant, également, les gérants de SCA, présidents et dirigeants de SAS ou encore membres du directoire et du conseil de surveillance.
(6) Art. R211-2 du code monétaire et financier
(7) Contrat léonin, nullité des statuts
(8) Bien corporels (immeubles, matériel, véhicules…), ou incorporels (droits de propriété intellectuelle, créances, baux…), les apports en nature peuvent être libérés en propriété, en jouissance ou en nue-propriété.
(9) Cass. crim., 22 janvier 1990
(10) Cass. crim., 8 avril 1937
(11) Cass. crim., 12 avril 1976, affaire WILLOT, JCP CI 1975, II, n°11855
(12) Articles 441-1 et suivants du code pénal
(13) Articles 313-1 et suivants du code pénal
(14) Pour un exemple, voir CA Aix-en-Provence, 27 avril 2005 ; JurisData n°2005-273948

Bernard RINEAU, Avocat Associé
Jean-Eloi de BRUNHOFF, Avocat en charge du Pôle Pénal