Deux arrêts rendus sur ce sujet par la chambre criminelle de la Cour de cassation en juin 2022[1] donnent l’occasion de faire le point sur la recevabilité de la constitution de partie civile pour les délits d’abus de biens sociaux (I), abus de confiance (II), présentation de comptes infidèles (III) et banqueroute (IV).

Deux considérations doivent être rappelées afin de comprendre les différences de régime entre ces infractions voisines.

• D’abord, l’action civile devant les tribunaux répressifs est, par principe, « un droit exceptionnel devant être strictement renfermé dans les limites fixées par les articles 2 et 3 du code de procédure pénale »[2].

Selon l’article 2 du code de procédure pénale, l’action civile n’est ouverte à une victime que si celle-ci a personnellement souffert d’un dommage directement causé par l’infraction, ce qui revient pour elle à devoir caractériser un préjudice personnel, direct et certain, comme en responsabilité civile délictuelle.

• C’est cette règle qui permet à la jurisprudence de dégager les différentes solutions qui vont suivre, avec, il est vrai, plus ou moins d’harmonie et de clarté.

En schématisant, pour savoir si une victime est recevable à se constituer partie civile, il faut se poser les questions suivantes : qui est la victime directe de l’infraction ? la victime a-t-elle personnellement souffert de l’infraction ? Son préjudice est-il certain ?

Pour basiques que soient ces questions, les réponses, en pratique, sont loin d’être évidentes, comme le montrent la diversité des solutions retenues pour les quatre infractions ci-dessous, et le nombre considérable de décisions rendues chaque année statuant sur la seule question de la recevabilité de constitutions de partie civile – et concluant fréquemment à leur irrecevabilité.

I. Abus de biens sociaux

Le délit d’abus de biens sociaux punit le dirigeant d’une SARL ou d’une SA qui a utilisé les biens, le crédit, le pouvoir ou les voix de la société au mépris de l’intérêt de celle-ci, afin de satisfaire un intérêt personnel[3].

L’abus de biens sociaux est une atteinte à la personne morale elle-même, dont l’intérêt a été compromis par les agissements de son dirigeant.

Le but de cette incrimination est donc de protéger la personne morale contre ceux qui, paradoxalement, sont censés toujours servir ses intérêts : ses propres dirigeants.

Une application rigoureuse de l’article 2 du code de procédure pénale a conduit la Cour de cassation à rejeter systématiquement les constitutions de partie civile des associés ou actionnaires d’une société dont le patrimoine aurait été abusé par le dirigeant, quand bien même l’associé aurait souffert d’un préjudice, comme la dépréciation de ses titres sociaux ou la dévalorisation du capital social.

Dans sa décision du 9 juin 2022, la Cour de cassation rappelle sa solution de principe,[4] selon laquelle « le délit d’abus de biens sociaux, à le supposer caractérisé, n’occasionnant un dommage personnel et direct qu’à la société elle-même et non à chaque associé, la sous-valorisation des titres en résultant n’est pas susceptible de constituer pour l’associé un préjudice personnel distinct de celui supporté par la société. »

Il en ressort les conclusions suivantes :

• Seule la société souffre directement des abus et dispose d’un intérêt à agir devant le juge pénal, la personnalité de l’associé étant, en quelque sorte, absorbée par celle de la société.

• Le préjudice subi par l’associé n’est pas nié, mais il est jugé indirect.

• L’associé reste recevable à se constituer partie civile s’il a subi un préjudice personnel distinct de celui de la société.

Cette solution ne manque cependant pas d’interroger en pratique.

D’abord, convenons qu’il est tout à fait improbable qu’un dirigeant agisse devant le juge pénal en sa qualité de représentant de la personne morale contre… lui-même, pour des abus qu’il aurait commis en sa qualité de dirigeant !

Le droit remédie à cette évidente contradiction en prévoyant la possibilité d’une action sociale exercée par la société à travers divers titulaires (administrateur judiciaire, liquidateur, syndic, commissaire à l’exécution du plan). Il s’agira alors de l’action sociale ut universi. De plus, en cas de carence des organes sociaux, tout associé ou actionnaire pourra exercer cette action sociale. Elle sera alors exercée ut singuli[5]. L’objectif de cette action, soumise à diverses conditions formelles, vise à obtenir réparation des préjudices subis par la société, les dommages et intérêts éventuellement octroyés devant aboutir, in fine, dans la caisse sociale.

Ensuite, s’agissant du préjudice, jugé indirect, on peut s’interroger sur la cohérence de cette position au regard de la tolérance grandissante des juridictions envers les victimes « par ricochet », et de la recevabilité de constitutions de partie civile d’un associé d’une société en nom collectif pour des faits d’abus de confiance (voir infra).

Enfin, la Cour de cassation semble laisser un espoir à l’associé d’être indemnisé si celui-ci avait subi un préjudice distinct de celui de la société, à condition néanmoins qu’il soit direct, personnel et certain.

Sur ce point, l’imagination et la persévérance des plaideurs doivent être de mise, tant la démonstration d’un tel préjudice est quasiment impossible et n’a apparemment jamais été admise par la chambre criminelle de la Cour de cassation[6].

II. Abus de confiance

Le délit d’abus de confiance réprime toute personne – et pas seulement le dirigeant – qui utilise des fonds, valeurs ou biens meubles ne lui appartenant pas, différemment de ce qui était convenu et au préjudice d’autrui – pas seulement d’une société[7].

Rien n’empêche donc qu’une société soit victime d’abus de confiance commis par son dirigeant.

Dans ce cas, la règle qui prévaut pour le délit d’abus de biens sociaux s’agissant de l’irrecevabilité de principe de la constitution de partie civile d’un associé souffre de tempéraments jurisprudentiels remarquables.

Ainsi, contrairement à l’actionnaire d’une SA ou à l’associé d’une SARL, irrecevable à se constituer partie civile du chef d’abus de biens sociaux, l’associé d’une société en nom collectif est recevable à se constituer partie civile contre son (co)gérant du chef d’abus de confiance, les détournements commis par ce dernier lui causant un préjudice direct et personnel dès lors que les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Ainsi, un associé co-gérant a été jugé recevable à faire valoir son préjudice résultant de la privation d’une partie des bénéfices sociaux en raison du paiement, par la société, de dépenses personnelles de son coassocié[8].

De même, la Cour de cassation a jugé qu’« un abus de confiance commis par un associé d’une société civile immobilière est susceptible de causer un préjudice direct et personnel non seulement à la société elle-même, mais aussi à un autre associé »[9].

III. Présentation de comptes infidèles

Ce délit incrimine le fait, pour le dirigeant, de présenter aux associés des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de l’activité de l’entreprise[10].

Les victimes directes sont donc, à l’évidence, les associés qui ont pu acquérir ou céder des titres après une présentation mensongère des comptes sociaux. Il est donc légitime qu’ils puissent se constituer partie civile de ce chef.

Spécificité notable : même un simple créancier peut se constituer partie civile pour cette infraction à l’encontre du dirigeant[11].

Ces possibilités sont loin d’être anodines : quand un associé ou créancier serait irrecevable à se constituer partie civile du chef d’abus de biens sociaux, n’ayant aucun préjudice distinct de celui subi par la société à faire valoir, il pourrait encore tenter d’invoquer le délit de présentation de comptes infidèles.

En effet, bien souvent, le dirigeant fraudeur aura dissimulé ses détournements, de sorte que ceux-ci n’apparaîtront pas en comptabilité.

La présentation d’une comptabilité ainsi maquillée permettra alors à l’associé, ou même au futur associé de se constituer partie civile et de voir son préjudice personnel réparé, le dirigeant étant susceptible d’être poursuivi en même temps pour les délits connexes d’abus de biens sociaux et de présentation de comptes infidèles[12].

IV. Banqueroute

L’infraction de banqueroute correspond au fait, pour un commerçant, de conduire intentionnellement l’affaire qu’il dirige à la faillite, selon des procédés prohibés[13].

Contrairement au délit d’abus de biens sociaux, destiné à protéger le patrimoine de la société, le délit de banqueroute[14] vise à protéger spécifiquement les créanciers contre les détournements d’actifs ou les augmentations frauduleuses du passif commis par le mandataire social.

Selon la logique de l’article 2 du code de procédure pénale, un tel créancier devrait donc pouvoir se constituer partie civile, puisqu’il souffre d’un préjudice direct et personnel résultant de la perte de sa créance.

Pourtant, la loi a prévu une liste limitative de personnes recevables à saisir la juridiction pénale du chef de banqueroute[15] (ministère public, administrateur, mandataire judiciaire, représentant des salariés, etc.), liste dont est exclu le créancier ou l’actionnaire.

Ainsi, selon un principe maintes fois réaffirmé, notamment dans l’arrêt du 22 juin 2022, la Cour de cassation a jugé que : « les créanciers et actionnaires de la société débitrice ne peuvent se constituer partie civile dans le cadre d’une procédure suivie du chef de banqueroute qu’à la condition d’invoquer un préjudice distinct du montant de leur créance déclarée dans la procédure collective ouverte contre leur débiteur ».

Cette exclusion s’explique d’abord par les principes gouvernant le droit des procédures collectives : si un créancier, après avoir déclaré sa créance, tentait d’obtenir de son côté l’indemnisation de son préjudice devant le juge correctionnel, l’égalité qui doit prévaloir entre tous les créanciers serait réduite à néant et, à la place de la discipline collective, reviendrait le chaos.

De plus, le préjudice de la victime, pour être direct et personnel, ne serait pas nécessairement certain : en cas d’apurement du passif de la société, le créancier serait désintéressé et ne serait donc plus recevable à saisir un juge pénal.

Enfin, procéder à une déclaration de créance dans le cadre d’une procédure collective équivaut à exercer une action en justice devant une juridiction civile, ce qui prive son auteur du droit de demander réparation au pénal pour les mêmes faits, en vertu de la règle una via electa[16].

Voici néanmoins quelques moyens d’action qui restent ouverts au créancier :

• invoquer un préjudice distinct du montant de sa créance déclarée, comme un préjudice moral[17] ;

• se constituer partie civile contre le complice du banqueroutier, lequel n’est pas protégé par la discipline collective et dont le patrimoine n’est pas le gage des seuls créanciers déclarés[18] ;

• se constituer partie civile uniquement afin de corroborer l’action publique, sans pouvoir demander réparation pécuniaire, mais à titre vindicatif[19] ;

• agir par l’intermédiaire du mandataire judiciaire représentant les créanciers, ou de la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers.

Jean-Eloi de BRUNHOFF

Avocat en charge du pôle pénal

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[1] Crim. 9 juin 2022, F-D, n°21-82.545 et Crim. 22 juin 2022, F-B, n° 21-83.036

[2] Crim. 9 nov. 1992, n°92-81.432

Article 2 du code de procédure pénale (alinéa 1^er) : « L’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction. »

Article 3 du code de procédure pénale : « L’action civile peut être exercée en même temps que l’action publique et devant la même juridiction.

Elle sera recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite. »

[3] Articles L. 241-3, 4° et L. 242-6, 3° du Code de commerce

[4] Depuis Cass. crim. 13 déc. 2000, n°99-80.387 ; Crim., 5 déc. 2001, n°01-80.065

[5] Articles L. 223-22 et L. 225-252 du code de commerce

[6] Julie Gallois, « Réflexions sur la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation en matière de recevabilité de l’action civile individuelle de l’associé », Revue des sociétés 2019 p.231

[7] Article 314-1 du code pénal

[8] Cass. crim., 10 avr. 2002, n°01-81.282

[9] Crim. 22 mars 2017, n°16-82.415 ; Crim. 25 nov. 2020, n°19-83.145

[10] Art. L 241-3 3° (pour les SARL) et L. 242-6 2° (pour les SA) du code de commerce

[11] Cass. crim., 8 mars 2006, n°05-81.153

[12] Cass. crim., 16 avril 2008, n°07-84.713 (associé) ; Crim., 21 novembre 2012, n°11-87.922 (futur associé)

[13] Voir Jean-Eloi de BRUNHOFF et Bernard RINEAU « Les infractions relatives aux entreprises en difficulté (I) : la banqueroute »

[14] Articles L654-1 et suivants du code de commerce 

[15] Article L654-17 du code de commerce

[16] Article 5 du code de procédure pénale

[17] Cass. crim., 30 mai 1994

[18] Cass. crim. 11 oct. 1993, n° 92-81.260

[19] Cass. crim., 6 janv. 1992, n°90-83.097 ; Crim., 23 janv. 2008, n°07-82.174

Paradoxalement, la jurisprudence est ainsi venue faire peser sur l’employeur un important risque financier attenant à la procédure de licenciement pour inaptitude, alors même que cette dernière découle d’une situation tout à fait étrangère à l’entreprise, l’inaptitude renvoyant en réalité à une impossibilité pour le salarié d’exécuter ses fonctions en raison de son état de santé.

L’employeur doit alors veiller au respect d’un formalisme strict.

Outre le fait de devoir se conformer aux prescriptions du Médecin du travail relatives à un éventuel aménagement de poste, l’employeur va également devoir communiquer avec les élus du personnel de l’entreprise (les membres du CSE) sur les solutions de reclassement pouvant être proposées au salarié, par l’intermédiaire de la procédure d’information consultation.

La consultation des élus est donc devenue une étape incontournable de la procédure de licenciement pour inaptitude.

Sur ce point, la jurisprudence est même venue préciser que cette consultation était obligatoire, même lorsqu’aucune solution de reclassement ne pouvait être proposée au salarié, faute de poste disponible dans l’entreprise (Cass, Soc. 30 septembre 2020, n°19-16.488).

A défaut d’avoir consulté les élus, l’employeur s’expose alors à ce que le licenciement soit reconnu par le juge comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

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L’évolution des modes de travail a néanmoins modifié quelque peu les formes d’inaptitudes pouvant être subies par les salariés, de sorte que de nouvelles maladies, à l’instar du « burn out », ont conduit les Médecins du travail à prononcer de plus en plus souvent des inaptitudes définitives, en excluant de mettre à la charge de l’employeur une obligation de reclassement dans l’entreprise ou le Groupe, eu égard à l’état de santé dégradé du salarié.

Dans cette hypothèse, nul ne sert alors de rechercher une solution de reclassement ou d’aménagement de poste, le salarié pouvant être directement licencié dans les jours qui suivent la reconnaissance de l’inaptitude (Article L.1226-2-1 du Code du travail).

Se pose néanmoins la question de l’obligation faite à l’employeur de consulter les élus du personnel dans cette situation, lorsque le Médecin du travail a expressément exclu toute solution de reclassement.

En effet, très curieusement, le législateur n’a pas entendu, dans cette hypothèse, exonérer expressément l’employeur de son obligation d’information consultation… alors même que cette procédure, à défaut de reclassement possible, est parfaitement dépourvue d’objet. 

Durant des années, les praticiens du droit du travail ont donc été contraints de naviguer à l’aveugle, préférant dans le silence des textes, ne prendre aucun risque.

C’est ainsi que même lorsque le Médecin du travail dispensait l’employeur de reclasser son salarié, il était vivement conseillé à celui-ci de procéder quand même à une information consultation des élus.

Ce qui était donc absurde.

C’était sans compter l’intervention de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation laquelle, dans un arrêt du 8 juin 2022 (n°20-22.500), est venue enfin clarifier la position du législateur.

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I – La fin d’un vide juridique concernant l’obligation de consulter les élus lorsque le Médecin du travail a lui-même prévu une impossibilité de reclassement

Dans son arrêt du 8 juin 2022 (n°20-22.500), la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue préciser les dispositions de l’article L.1226-10 du Code du travail (prévoyant l’obligation de consultation des élus en matière de proposition de reclassement) et celles de l’article L.1226-12 (lesquelles offrent au Médecin du travail la possibilité de dispenser l’employeur de rechercher des solutions de reclassement).

La Cour de Cassation, pour la première fois, vient ainsi de préciser que lorsqu’une telle dispense était accordée par le Médecin du travail, l’employeur n’avait pas l’obligation de consulter les élus.

Même si de nombreux praticiens ont quelque peu anticipé cette décision, qui avait déjà été reprise par certaines Cour d’Appel, le principe de sécurité juridique imposait qu’une position claire et sans nuance soit enfin prise par la Cour de Cassation à ce sujet.

Cette réflexion est d’autant plus vraie qu’il s’agit en l’espèce d’un arrêt de cassation, la Cour d’Appel de CHAMBERY, dont la décision avait fait l’objet du pourvoi, ayant pour sa part disqualifié le bien fondé du licenciement pour inaptitude de la salariée, à raison, justement, d’un défaut de consultation des élus.

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Il convient de relever que cette décision s’inscrit dans le seul contexte des inaptitudes découlant d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail (dénommées plus communément, dans le Code du travail, « inaptitudes professionnelles »).

Néanmoins, il ne fait nul doute que cette solution peut être transposée aux inaptitudes non professionnelles (ne découlant ni d’un accident du travail, ni d’une maladie professionnelle), le régime applicable étant par nature moins strict.

Il sera d’ailleurs relevé que les textes concernant ces deux types d’inaptitudes sont sensiblement rédigés dans les mêmes termes.

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Certains se sont étonnés du temps pris par la Cour de Cassation, pour opérer cette clarification, alors que la loi réformant le régime de l’inaptitude est entrée en vigueur au mois d’août 2016.

Il sera néanmoins rappelé que dans cette espèce le litige est passé par tous les stades de la procédure, c’est à dire devant le Conseil de Prud’hommes, puis la Cour d’Appel de CHAMBERY.

Dans cette espèce, la salariée avait été licenciée au mois de novembre 2017.

Quoi qu’il en soit, si cette solution a le mérite désormais d’exister, il est néanmoins désolant que la jurisprudence soit contrainte d’attendre la dernière étape d’un contentieux pour trancher une question qui, en réalité, dépasse largement les intérêts personnels de la salariée concernée.

Il convient d’ailleurs de relever que contrairement à d’autres sujets tout aussi sensibles (comme les « barèmes Macron »), la Cour de Cassation n’avait jamais été saisie de cette question pour simple avis.

En tout état de cause, cette décision a pour mérite de simplifier les procédures de licenciement pour inaptitude, dès lors que le Médecin du travail dispensera l’employeur de tenter de reclasser le salarié.

II – Une solution de bon sens allégeant le formalisme des procédures de licenciement pour inaptitude

Par sa décision du 8 juin 2022, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a ouvertement pris position en faveur d’un allégement des obligations de l’employeur en matière d’information / consultation des élus.

Ainsi, l’employeur est désormais protégé par la jurisprudence lorsque celui-ci décide de ne pas consulter les élus à la suite d’un avis d’inaptitude du Médecin du travail précisant que le salarié ne peut être reclassé dans son emploi, compte tenu de son état de santé.

Il s’agit là d’une solution de bon sens dans la mesure où la consultation des élus est censée porter non pas sur l’inaptitude du salarié, d’une manière générale, qui reste à la seule appréciation du Médecin du travail, mais sur les solutions de reclassement en elle-même.

Dès lors, consulter les élus, alors qu’aucune solution de reclassement ne peut être proposée au salarié, constitue une perte de temps préjudiciable à l’entreprise, laquelle ne pourra déclencher la procédure de licenciement sans avoir mené à bien la procédure d’information consultation.

Cette solution est également salutaire dans la mesure où elle replace le principe de la consultation des élus au centre de ce qu’il devait toujours être, à savoir la protection des intérêts des salariés dont le licenciement est inéluctable.

Ainsi, à quoi bon informer les élus dès lors que le déclenchement de la procédure de licenciement ne relève pas de l’appréciation de l’employeur, mais de celle du Médecin du travail.

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Attention toutefois à ne pas confondre l’obstacle à tout reclassement reconnu par le Médecin du travail avec le reclassement impossible.

En effet, dans cette dernière hypothèse, l’impossibilité de reclassement découle de la situation même de l’entreprise dans laquelle aucun poste vacant ne correspondant aux préconisations du Médecin du travail.

Lorsque c’est l’employeur qui identifie cette impossibilité de reclassement, la consultation des élus demeure ainsi toujours obligatoire.

Pour cause, les élus vont justement devoir apprécier concrètement et se prononcer sur cette réalité avancée par l’entreprise.

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Il ne reste plus dès lors à déplorer que cette solution provienne non pas du législateur, mais bien de la Cour de Cassation, qui en matière de droit du travail a toujours eu pour habitude de construire des solutions juridiques dans le silence de la loi.

Il n’en reste pas moins que l’arrêt du 8 juin 2022 demeure l’un des plus attendus de l’année judiciaire tant cette question avait fait couler beaucoup d’encre, et forcé l’ensemble des praticiens à faire preuve de prudence dans la mise en œuvre des procédures de licenciement pour inaptitude.

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Cass, Soc. 8 juin 2022, n°20-22.500 : la Cour de Cassation précise pour la première fois que lorsque le Médecin du travail dispense expressément l’employeur, dans le cadre de l’avis d’inaptitude, de tenter de reclasser son salarié inapte, celui-ci n’est pas contraint de consulter le Comité Social et Economique (CSE).

Maître Bernard RINEAU

Maître Kévin CHARRIER

Licenciement pour absence prolongée : l’indemnité de préavis est due lorsque le licenciement est reconnu comme étant sans cause réelle et sérieuse (Cass, Soc. 17 novembre 2021, n°20-14.848)

La question du paiement de l’indemnité compensatrice de préavis reste toujours délicate lorsque le salarié se trouve dans l’impossibilité d’exécuter cette période de préavis, notamment en raison de son état de santé.

En effet, lorsque le salarié est licencié pour inaptitude, ou pour absence prolongée troublant gravement le fonctionnement de l’entreprise, celui-ci se trouvant dans l’incapacité de travailler durant un préavis, pour une raison qui est totalement étrangère à l’employeur, il se voit alors privé de son indemnité compensatrice de préavis.

La solution se complexifie lorsque le licenciement est, par la suite, jugé comme étant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

Dans cette hypothèse, à l’instar du licenciement pour inaptitude, la Cour de Cassation vient de rappeler dans cet arrêt du 17 novembre 2021, concernant un licenciement pour absence prolongée troublant gravement le fonctionnement de l’entreprise, que l’indemnité compensatrice de préavis était due, en tout état de cause, du fait de la disqualification du bienfondé de la rupture du contrat de travail.

Cette solution, qui n’est pas nouvelle, appelle néanmoins certaines critiques en ce qu’elle se désolidarise de la réalité de la situation contractuelle.

Ainsi, pourquoi payer un préavis pour un salarié qui n’est pas en mesure de travailler, compte tenu de son état de santé ?

Rappelons que contrairement à l’indemnité de licenciement et à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité compensatrice de préavis est là pour compenser une décision de l’employeur de ne pas faire exécuter au salarié son préavis et non pour indemniser celui-ci du fait de la rupture de son contrat de travail.

La jurisprudence n’est visiblement pas de cet avis, consacrant alors l’indemnité compensatrice de préavis comme une indemnisation devenant automatique en cas de disqualification du bienfondé du licenciement.

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Le Conseil Constitutionnel autorise les Cadres Dirigeants à voter aux élections professionnelles (Cons. Const. QPC du 19 novembre 2021, n°2021-947)

Le droit du travail a cette particularité de voir certains salariés assimilés à l’employeur, compte tenu de leurs fonctions et de leur pouvoir décisionnel.

Tel est le cas des Cadres Dirigeants, titulaires d’une délégation de pouvoir, qui bien que n’étant pas mandataires sociaux, représentent l’autorité à l’égard de la communauté de travail.

Compte tenu de cette situation, la jurisprudence de la Cour de Cassation interprétant restrictivement l’article L.2314-18 du Code du travail interdisait à ces représentants de l’employeur de voter aux élections professionnelles.

Ces jurisprudences considéraient ainsi que les représentants de l’employeur devaient être écartés du scrutin afin d’éviter que des candidats trop proches de la Direction ne puissent être élus et ainsi soutenir des décisions contraires à l’intérêt de la communauté des salariés.

Saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), le Conseil Constitutionnel a néanmoins jugé que cette interprétation était contraire au principe constitutionnel de participation des travailleurs.

Le Conseil a donc abrogé les dispositions critiquées et autorise désormais l’ensemble des salariés, quelle que soit leur position hiérarchique et les délégations de pouvoirs détenus, à voter aux élections professionnelles.

Cette décision va donc manifestement créer des situations ubuesques dans lesquelles les membres de la Direction des Ressources Humaines, amenés à représenter l’employeur dans le cadre de l’organisation des élections, pourront également voter dans le cadre de celles-ci.

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Le syndicat qui signe le Protocole d’Accord Préélectoral (PAP) renonce à son droit de contester celui-ci en justice (Cass, Soc. 24 novembre 2021, n°20-20.962)

Le PAP est le document établi entre l’employeur et les organisations syndicales qui a vocation à organiser les élections professionnelles dans l’entreprise.

Par principe, ce PAP peut être contesté, devant le juge judiciaire, par toute organisation syndicale intéressée, lorsque celui-ci porte atteinte à des règles touchant à l’ordre public.

Dans cette hypothèse, le juge prononce alors l’annulation du PAP et des élections professionnelles qui en découlent.

La Cour de Cassation a néanmoins limité, par cet arrêt, le droit d’action des organisations syndicales.

Ainsi, lorsqu’un syndicat a signé le PAP ou a présenté des candidats, sans émettre de réserves, celui-ci ne peut désormais plus attaquer la validité du Protocole, même sur des questions touchant à l’ordre public.

Cet arrêt est sur le principe parfaitement cohérent. Ainsi, la Cour de Cassation entend mettre fin à une pratique syndicale consistant à signer le PAP, dans un premier temps, et à contester celui-ci, par la suite, dès lors que le résultat des élections ne serait pas satisfaisant.

Les organisations syndicales ne peuvent ainsi plus faire preuve d’opportunisme dans le cadre de l’organisation conjointe des élections professionnelles. Dans l’hypothèse où un syndicat constatera la violation des règles touchant à l’ordre public, il appartiendra à celui-ci de refuser de signer le PAP et d’émettre des réserves lors de la présentation des candidatures.

Il convient néanmoins de relever que cet arrêt peut être critiquable d’un point de vue moral, la Cour de Cassation admettant qu’un PAP contraire à l’ordre public puisse finalement produire ses effets, dès lors qu’aucun syndicat n’est autorisé à le contester.

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La réintégration du salarié protégé, dont le licenciement a été annulé, est impossible lorsque celui-ci s’est rendu coupable d’actes de harcèlement moral (Cass, Soc. 1er décembre 2021, n°19-25.715)

Par cet arrêt, la Cour de Cassation a ouvert une nouvelle cause d’impossibilité de réintégration du salarié ayant vu son licenciement annulé.

Rappelons en principe que le salarié ayant fait l’objet d’un licenciement nul peut demander sa réintégration dans les effectifs de son ancienne entreprise.

Néanmoins, au fil des années, la jurisprudence est venue limiter ce principe de la réintégration en considérant que celle-ci pouvait être impossible dans certaines hypothèses.

Dans ce cas d’espèce, notons que le salarié s’était rendu coupable d’agissements constitutifs d’un harcèlement qui avait entrainé l’exercice d’un droit de retrait par les collaborateurs de son équipe.

Dans cette hypothèse, la Chambre Sociale est venue considérer que la réintégration de ce salarié était impossible, celle-ci pouvant exposer les autres collaborateurs de l’entreprise à un risque pour leur santé physique et mentale.

Il ressort ainsi que la jurisprudence entend faire primer l’obligation de sécurité de l’employeur sur le droit du salarié à être réintégré.

Cet arrêt nous rappelle les difficultés afférentes au licenciement des salariés protégés qui, pour certains, voient leur licenciement annulé pour des seules raisons de procédure, alors même que la faute qui en est à l’origine est incontestablement établie.

Dès lors, une fois encore, c’est souvent à l’employeur d’assumer les conséquences de cette annulation.

Cet arrêt a donc le mérite de protéger les intérêts des entreprises garantes de la sécurité de leurs salariés.

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Gare au ton employé par les salariés lors des réunions (Cass, Soc. 8 décembre 2021, n°20-15.798)

Le monde du travail est source d’amitiés comme d’inimitiés qui donnent parfois lieu à certains abus dans l’exercice de la liberté de parole.

Ainsi, certains collègues de travail trop proches peuvent se permettre d’adopter, dans le cadre d’échanges formels ou informels, un ton parfaitement inapproprié qui peut constituer une faute susceptible de conduire à un licenciement.

Si la jurisprudence a consacré depuis plus de 30 ans le principe de la liberté d’expression du salarié, encore faut-il que cette liberté ne dérive pas en abus (injure, diffamation, etc..).

Dans le cas d’espèce, la Cour de Cassation a été saisie à la suite du licenciement pour faute grave d’un salarié qui s’était permis, au cours d’une réunion de travail, de demander à l’une de ses collègues, de nationalité italienne, comment se traduisait l’expression « lèche cul » en italien.

Si les propos sont incontestablement inélégants et grossiers, peuvent-il néanmoins conduire l’employeur à engager, à l’encontre de leur auteur, une procédure de licenciement pour faute grave ?

Pour la Cour de Cassation, ces propos ne relèvent pas de la simple maladresse : ils constituent ainsi un abus de liberté d’expression qui empêchait la poursuite du contrat de travail, même durant un préavis (autant dire un licenciement pour faute grave).

Bien que cette décision puisse paraitre empreinte d’une certaine sévérité, il est rappelé que la jurisprudence est attentive à la bonne tenue des relations entre les collègues, chaque salarié étant soumis à une stricte obligation de mesure dans l’exercice de sa liberté de parole.

Cet arrêt est d’autant plus intéressant qu’il vient sanctionner des propos tenus à l’égard d’un salarié n’étant nullement un supérieur hiérarchique, ni un subordonné.

Ainsi, l’obligation de courtoisie pèse également à l’égard des collègues du même niveau hiérarchique.

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Attention à bien signifier ses conclusions d’appelant au défenseur syndical dans le délai de 3 mois fixé par l’article 911 du Code Procédure Civile (Cass, Soc. 8 décembre 2021, n°19-22.810)

Le droit du travail a cette particularité d’autoriser les défenseurs syndicaux à assister les parties, même devant la Cour d’Appel, devant laquelle les avocats sont censés avoir un strict monopole (dans toutes les autres matières du droit).

Pour organiser et concilier les obligations imposées aux parties devant la Cour d’Appel avec les règles du Code de Procédure Civile, lesquelles ne prévoient pas l’assistance des défenseurs syndicaux, l’article R.1461-1 du Code du travail prévoit que les avocats doivent impérativement agir envers ces derniers, dans le cadre des actes de procédure, dans les mêmes conditions que s’ils étaient eux-mêmes avocats.

Ce faisant, la Cour de Cassation considère dans cet arrêt que lorsqu’un défenseur syndical s’est constitué en défense devant la Cour d’Appel, l’appelant doit lui faire signifier ses conclusions dans le délai de 3 mois, comme il le ferait pour un avocat (en application de l’article 911 du Code de Procédure Civile).

A défaut, l’appel est nécessairement caduc, l’appelant perdant alors son droit d’action.

Cet arrêt vient également balayer la question épineuse de la proportionnalité de la sanction de la caducité de la déclaration d’appel en précisant que le fait d’enfermer les parties dans des délais stricts, en matière de communication de leurs conclusions, était nécessaire pour assurer l’efficacité des procédures d’appel.

Il ressort en réalité que la Cour de Cassation s’est refusé de mettre à mal le régime de la procédure d’appel, laquelle est marquée par des délais de plus en plus longs.

Le respect d’un strict calendrier devient alors un gage d’efficacité.

Force est néanmoins de constater que, depuis la mise en œuvre de cette procédure aux délais stricts, au 1^er septembre 2017, les Cours d’Appel n’ont malheureusement pas accéléré la cadence, certaines affaires étant jugées plus de deux ans après l’ouverture de la procédure d’appel (à l’instar de la Cour d’Appel de RENNES).

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La Cour de Cassation rejette une première QPC relative à l’obligation vaccinale des soignants (Cass, Soc. 15 décembre 2021, n°21-40.021)

Saisie pour la première fois, par le Conseil de Prud’hommes de TROYES, d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), relative à l’obligation vaccinale des soignants, la Cour de Cassation a refusé de transmettre la problématique au Conseil Constitutionnel pour que ce dernier se prononce sur la constitutionnalité de la loi du 5 août 2021.

Rappelons que les opposants à l’obligation vaccinale avaient fièrement obtenu du Conseil de Prud’hommes de TROYES, le 5 octobre 2021, que celui-ci suspende la mesure de suspension du contrat de travail d’un soignant, dans l’attente de la réponse du Conseil Constitutionnel.

Cette décision ne met néanmoins aucunement un terme au débat concernant la constitutionnalité de cette obligation vaccinale.

Ainsi, d’autres QPC, fondés sur d’autres motifs, ont été transmises par certains de Prud’hommes à la Cour de Cassation (notamment le Conseil de Prud’hommes de Saint Brieuc).

Il convient par ailleurs de relever que la QPC déposée était vouée à ne pas passer le filtre de la Cour de Cassation, tant sa motivation semblait clairement insuffisante.

En effet, la demande de censure des dispositions légales concernant l’obligation vaccinale était fondée sur une violation des engagements internationaux de la France, notamment l’interdiction faite aux Etats de priver les travailleurs d’une rémunération par différents artifices, dont la suspension arbitraire du contrat de travail.

Or, il est constant que si le Conseil Constitutionnel a le pouvoir de contrôler la conformité de la loi à la constitution, il ne peut en revanche opérer un contrôle de conformité des dispositions légales avec les engagements internationaux de la République Française.

Il reviendra alors à la Cour de Cassation de se pencher sur d’autres QPC fondées justement sur la violation des règles constitutionnelles, notamment des libertés fondamentales reconnues par la Constitution de la Vème République.

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Les condamnations issues des barèmes Macron sont nécessairement prononcées en brut (Cass, Soc. 15 décembre 2021, n°20-18.782)

Pour la première fois, depuis son avis du 17 juillet 2019, la Cour de Cassation est venue rendre un arrêt concernant les barèmes Macron.

Contrairement à ce qu’une partie des praticiens ont pu en déduire, la Chambre Sociale ne s’est nullement prononcée sur la conformité de ces barèmes avec le droit international.

En effet, n’étant pas saisie de la question, la Cour ne pouvait rendre un arrêt en opportunité pour définitivement clôturer le débat épineux portant sur cette conformité.

En revanche, la Cour est venue censurer une Cour d’Appel qui avait cru bon de faire une application des barèmes bien particulière.

Il sera à ce titre rappelé que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est calculée en fonction du salaire du salarié et de son ancienneté dans l’entreprise.

Un salarié ayant 29 ans d’ancienneté est éligible à percevoir, au maximum, une indemnité de 20 mois de salaire.

En l’espèce, la Cour d’Appel de NANCY avait condamné un employeur à verser au salarié l’indemnité maximale prévue par l’article L.1235-3 du Code du travail (soit 20 mois de salaire).

Néanmoins, elle avait chiffré sa condamnation (soit 63.000 euros), en net.

Pour la Cour de Cassation, il n’existe aucun doute sur la nature des sommes allouées au titre de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse : il s’agit nécessairement de sommes exprimées en brut.

Les 63.000 euros auxquels a été condamné l’employeur devaient donc être bruts et non nets.

Cette précision a son importance pour les condamnations dépassant 82.272 euros (soit deux plafonds annuels de sécurité sociale), car au-delà de cette somme, le montant sera soumis à cotisations sociales et CSG / CRDS.

Autrement dit, en condamnant un employeur à verser une somme nette, le juge aurait nécessairement mis à la seule charge de l’employeur le paiement des cotisations évoquées ci-dessus.

Une fois encore, la Cour de Cassation vient rappeler que dans le silence des textes, et notamment du Code du travail, une somme est toujours exprimée en brut.

Qu’on se le dise, il n’est donc pas nécessaire de préciser la nature des sommes demandées lors de la saisine d’un Conseil de Prud’hommes, le caractère brut étant sous-entendu.

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La nullité d’une convention de forfait jours ne constitue pas une atteinte à l’intérêt collectif de la profession qui justifie l’intervention d’un syndicat (Cass, Soc. 15 décembre 2021, n°19-18.226)

Les Organisations Syndicales disposent d’un droit propre à agir, aux côtés d’un salarié, contre un employeur, devant les juridictions, en défense de l’intérêt collectif de la profession.

Cette action consiste à faire reconnaitre que les atteintes portées au droit du salarié victime des agissements de son employeur constituent également une atteinte à toute la profession, et ainsi obtenir le paiement de dommages et intérêts au profit du syndicat.

Tel est le cas par exemple lorsqu’un salarié protégé est licencié sans autorisation de l’inspection du travail.

Dans le cas d’espèce, une organisation syndicale avait invoqué l’atteinte à l’intérêt collectif de la profession contre un employeur qui appliquait des conventions de forfait jours entachées de nullités.

La Cour de Cassation a néanmoins jugé que ces faits ne constituaient pas une atteinte à l’intérêt collectif, mais seulement à l’intérêt individuel du salarié concerné.

Cet arrêt a le mérite de limiter la capacité à agir des organisations syndicales dans le cadre des litiges individuels.

Ainsi, tout manquement de l’employeur à l’encontre de ses salariés ne saurait en soit constituer une atteinte à l’intérêt collectif.

La Cour de Cassation précise néanmoins que si le syndicat ne peut solliciter le versement de dommages et intérêts du fait de ces manquements, il pouvait en revanche demander aux tribunaux d’enjoindre l’employeur à ne plus appliquer de telles conventions illicites.

Cette décision rappelle donc aux Organisations Syndicales que la défense des intérêts des salariés ne passe pas seulement par la condamnation des employeurs à indemniser ces dernières par l’intermédiaire du versement de dommages et intérêts.

La Cour entend donc limiter la pratique constituant pour les syndicats à vouloir systématiquement invoquer l’atteinte à l’intérêt collectif afin de renflouer leur trésorerie.

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Quand l’URSSAF se trompe sur les mots dans le cadre de son avis de contrôle, aucun redressement ne peut être opéré à l’encontre du cotisant (CA d’AIX EN PROVENCE, 17 décembre 2021, n°RG 20/05338)

Cet arrêt illustre parfaitement le formalisme strict auquel est soumis l’URSSAF, dans le cadre de ses procédures de contrôle.

L’article R.243-59 du Code de la Sécurité Sociale impose ainsi à la caisse de notifier au cotisant, préalablement à un contrôle, un avis de contrôle dans lequel il doit notamment être impérativement rappelé que ce dernier peut se faire assister par le conseil de son choix dans le cadre des opérations.

La notion de « conseil » englobe généralement les avocats, mais aussi les experts comptables et les juristes.

Dans le cas d’espèce, l’URSSAF a fait preuve d’une certaine maladresse en limitant cette notion de conseil aux seuls experts comptables.

Ainsi, l’avis de contrôle précisait au cotisant que celui-ci pouvait se faire assister par « le comptable de son choix ».

Cette limitation dans le choix du conseil constitue pour la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE une violation manifeste des dispositions de l’article R.243-59 du Code de la Sécurité Sociale qui cause un grief au cotisant qui n’a, susceptiblement, pas été en mesure de bénéficier des conseils d’un professionnel qualifié, à l’instar des avocats et juristes.

Il s’agit donc d’une atteinte aux droits de la défense qui rend le contrôle opéré illicite.

Dès lors, le redressement effectué à la suite du contrôle doit être annulé. 

Cet arrêt nous rappelle que l’URSSAF, malgré une procédure bien rodée, n’est pas à l’abri d’une bourde manifeste.

L’entreprise doit ainsi toujours faire preuve d’une vigilance accrue quant au respect par l’URSSAF de ses obligations.

Kévin CHARRIER, Avocat

Bernard RINEAU, Avocat associé

Quand une entreprise traverse des difficultés telles qu’elle n’est plus en mesure de faire face à ses créanciers, ou menace de ne plus l’être, une véritable tension se crée, qui peut la conduire à sa perte.

Pour le dirigeant, ses créanciers ou ses débiteurs, le spectacle d’une entreprise qui se meurt peut, en générant la crainte de pertes financières ou, à l’inverse, en attisant l’espérance de profits opportuns, engendrer nombre d’abus qu’il convient de canaliser.

La discipline collective et individuelle est alors de mise pour, autant que possible, permettre à certains de récupérer leur part, et éviter que d’autres ne s’arrogent celles des autres : de curée il ne saurait être question.

Le droit des procédures collectives (ou droit des entreprises en difficulté) prévoit un grand nombre de règles à cette fin, mais il peut être nécessaire de recourir au droit pénal, qui prévoit de nombreuses infractions et peines pour réprimer les abus.

On l’a vu dans un article précédent[1], la période de difficulté que traverse l’entreprise peut être le siège de l’infraction bien connue de banqueroute, si le dirigeant conduit volontairement son entreprise à la faillite, évitant ainsi de payer ses créanciers.

Cependant, la loi érige également de nombreux autres comportements en infractions pénales[2], qui peuvent être commises par le dirigeant (désigné sous le vocable de « débiteur » puisqu’on considère qu’il a des dettes qu’il ne peut plus payer), par des tiers en relation avec le débiteur, par des créanciers, ou par des auxiliaires de justice.

Il conviendra d’examiner ces quatre séries d’infractions, étant précisé qu’il sera fait renvoi à l’article sur la banqueroute pour la détermination des personnes pouvant être qualifiées de « débiteur », ou banqueroutier.

1. Les infractions commises par le dirigeant (ou débiteur)

Sont punis des peines prévues pour la banqueroute[3] les comportements suivants, commis par les dirigeants :

• passer un acte (consentir une hypothèque ou un nantissement, faire un acte de disposition) ou payer une dette née antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, ou sans l’autorisation du juge-commissaire[4] ;

• effectuer un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de continuation, ou aliéner un bien aliénable sans l’autorisation du tribunal[5] ;

• détourner ou dissimuler de mauvaise foi, même sous le nom d’autrui ou un nom supposé, tout ou partie de ses biens, la tentative étant incriminée ;

• se reconnaître débiteur de fausses dettes.

2. Les infractions commises par les tiers en relation avec le débiteur

Certains délits – y compris la banqueroute – ne peuvent être commis qu’avec l’aide d’un tiers de mauvaise foi, lequel, outre des poursuites pour complicité de l’infraction principale, sera passible des peines de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende, pour les infractions autonomes consistant dans le fait de :

• passer avec le débiteur un des actes qui lui sont interdits (acte de disposition étranger à la gestion courante, hypothèque, gage, nantissement, sans l’autorisation du juge-commissaire), en connaissance de la situation de celui-ci ;

• recevoir un paiement de dette irrégulier, non conforme au mode de règlement du passif prévu par le plan ;

• céder ou acheter un bien rendu inaliénable en application de l’article L. 642-10 du code de commerce ;

• soustraire, receler ou dissimuler tout ou partie du patrimoine mobilier ou immobilier du débiteur soumis à une procédure de redressement ou de liquidation, y compris le fait d’omettre frauduleusement de déclarer des biens du débiteur, dans le but de soustraire à la masse de la faillite des biens lui appartenant (Cass. crim., 11 février 1959, bull. crim. n°96) ;

• déclarer frauduleusement des créances fictives antérieures au jugement d’ouverture de la procédure, soit en son nom, soit par interposition de personne.

3. Les infractions commises par le créancier

La loi punit des peines prévues pour l’abus de confiance[6] le fait, pour un créancier, de passer avec le débiteur ou un tiers agissant pour son compte, une convention comportant un avantage particulier à la charge du débiteur, postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Si cette convention a été passée avant l’ouverture de la procédure avec le débiteur en état de cessation des paiements, ce texte ne sera pas applicable, mais le créancier pourrait toutefois être poursuivi pour complicité de banqueroute.

L’intérêt de cette incrimination est de dissuader certains créanciers, qui peuvent être réunis en comités, de promettre au débiteur de voter une résolution dans son intérêt, en échange d’un avantage particulier.

Les juridictions répressives peuvent, en outre, prononcer la nullité d’une telle convention.

4. Les infractions commises par les auxiliaires de justice

On appelle « organes de la procédure » les différents professionnels qui interviennent pour gérer, de façon ordonnée et juste, la période de difficulté traversée par l’entreprise, dans l’objectif d’apurer le passif, poursuivre l’activité et maintenir les emplois.

Tribunal de commerce, juge-commissaire, ministère public, mandataire judiciaire (qui peut devenir commissaire à l’exécution du plan et/ou mandataire liquidateur), administrateur judiciaire, contrôleur(s) : tous jouent un rôle bien précis pour tenter de parvenir à ces trois objectifs.

Parmi ces différents organes, les délits envisagés ici[7] s’appliquent à ceux d’entre eux qui sont auxiliaires de justice, c’est-à-dire désignés par le juge-commissaire : administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur ou commissaire à l’exécution du plan, y compris toute personne désignée en application de l’article L812-2[8].

Il s’agit des délits suivants :

• malversation, quand l’auxiliaire porte volontairement atteinte aux intérêts des créanciers ou du débiteur soit en utilisant à son profit des sommes perçues dans l’accomplissement de sa mission, soit en se faisant attribuer des avantages qu’il savait n’être pas dus ;

• acquisition ou usage des biens du débiteur, quand l’auxiliaire de justice fait usage de ses pouvoirs dans son intérêt, usage qu’il savait contraire aux intérêts des créanciers ou du débiteur.

Leurs peines sont celles qui sont prévues pour le délit d’abus de confiance aggravé, à l’article 314-2 du code pénal[9].

Jean-Eloi de BRUNHOFF, Avocat

Bernard RINEAU, Avocat associé

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[1] A l’exception des peines complémentaires de l’article L. 654-5 du code de commerce, de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer, soit les peines de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

[2] Autorisation prévue à l’article L. 622-7 du code de commerce.

[3] Article L. 626-14 du code de commerce.

[4] Les infractions pénales relatives aux entreprises en difficulté (I) : la banqueroute

[5] Principalement prévues aux articles L654-8 à L654-15 du code de commerce.

[6] Trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.

[7] Article L654-12 du code de commerce.

[8] Le tribunal peut, après avis du procureur de la République, désigner comme mandataire judiciaire une personne physique justifiant d’une expérience ou d’une qualification particulière et remplissant des conditions fixées, ainsi que tout huissier de justice ou commissaire-priseur en qualité de liquidateur dans certains cas.

[9] Sept ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende.

« La démocratie n’est pas la loi de la majorité, mais la protection des minorités » (Albert CAMUS).

Le droit du travail est guidé par un certain nombre de principes fondamentaux qui font office de garanties aux salariés, lorsque ces derniers sont confrontés au risque de perte de leur emploi ou de leur rémunération.

Ces principes fondamentaux occupent une place encore plus importante en matière disciplinaire.

On relèvera ainsi que tout salarié faisant l’objet d’une procédure de rupture de son contrat de travail pour faute, ou d’une sanction disciplinaire, se voit offrir la capacité de pouvoir s’expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, dans le cadre d’un entretien préalable (Articles L.1232-3 et L.1332-2 du Code du travail).

Dès lors que l’avenir de son contrat de travail est menacé, le salarié fautif doit ainsi être en mesure de donner sa version à l’employeur et permettre à ce dernier d’apprécier différemment la situation – afin, le cas échéant, de permettre éventuellement d’éviter la sanction.

Le principe du contradictoire dans le cadre de la procédure disciplinaire avait d’ailleurs été édifié comme une composante essentielle du respect des droits de la défense du salarié par la Cour d’Appel de Paris, laquelle avait jugé, le 7 mai 2014 (avant d’être censurée par la Cour de Cassation), que l’employeur était dans l’obligation de faire connaître à celui-ci les faits reprochés dès le stade de la convocation, c’est-à-dire avant même l’entretien préalable (CA de PARIS, 7 mai 2014, n°12/02642).

Le salarié faisant l’objet d’une sanction se voit également garantir le droit de ne pas se voir imposer une suspension de son contrat de travail et de sa rémunération pour une durée indéterminée : toute suspension du contrat doit donc nécessairement être limitée dans le temps.

Tel est le cas notamment lorsque le salarié fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire, laquelle doit être strictement encadrée et limitée dans sa durée, au sein du règlement intérieur (Cass, Soc. 26 octobre 2010, n°09-42.740).

De même, la mise à pied conservatoire (laquelle permet à l’employeur de suspendre le contrat de travail d’un salarié et sa rémunération dans l’attente de l’aboutissement d’une procédure de licenciement) est, elle aussi, limitée dans le temps.

Elle ne pourra ainsi s’étendre au-delà de la durée maximale des procédures de licenciement, et en tout état de cause, être maintenue pour une durée excessive et abusive (Cass, Soc. 14 septembre 2016, n°14-22.225).

Enfin, dernière garantie (et non des moindres) : à la suite d’une procédure de licenciement disciplinaire, le salarié a la possibilité de voir sa rémunération prise en charge par la collectivité, quel que soit le degré de la faute commise (même en cas de faute grave ou de faute lourde).

Toute rupture du contrat de travail, intervenue à l’initiative de l’employeur, donne ainsi droit (sous réserve d’une durée de cotisation suffisante) à la prise en charge par l’assurance chômage ou, dans le cas contraire, au Revenu de Solidarité Active (RSA).

Aucun salarié ne peut ainsi être privé de revenus, que ce soit sous forme d’un salaire durant l’exécution du contrat de travail, d’un revenu de remplacement, ou d’allocations sociales, à la rupture dudit contrat.

Cette doctrine constitue l’un des piliers de l’Etat providence, garantissant à chaque individu un minimum de ressources pour subsister et conserver une certaine dignité.

Il convient d’ailleurs de noter que ces garanties ont été, jusqu’à peu, étendues à toute situation de suspension du contrat de travail (maladie, congé maternité, congé parental, etc…).

C’est ce corpus de droits et de garanties que la loi du 5 août 2021 (loi n°2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire), laquelle institue l’obligation vaccinale des personnels soignants, est venue mettre à mal : elle impose en effet aux employeurs de suspendre automatiquement le contrat de travail des salariés non vaccinés, pour une durée indéterminée et sans maintien de leur rémunération.

Elle a ainsi conduit au placement brutal d’un certain nombre de salariés dans une situation de précarité sans précédent – ce que précisément le corpus juridique précédemment rappelé permettait d’éviter.

Pourtant, le salarié ne respectant pas l’obligation vaccinale aurait très bien pu se voir offrir les garanties de la procédure disciplinaire, tant cette mesure apparait juridiquement comme une sanction qui ne dit pas son nom (I).

Le législateur aurait pu également prévoir d’offrir à ces salariés une « porte de sortie », notamment en donnant à ces derniers la possibilité de se voir accorder une rupture de leur contrat de travail avec une prise en charge par l’assurance chômage (II.).

Las, le Gouvernement aura finalement préféré revenir sur cette dernière idée, pourtant évoquée dans le cadre du premier projet de loi, et ainsi placer une partie du personnel soignant dans une situation d’incertitude et de blocage.

I – Une suspension « sui generis » du contrat de travail qui revêt un caractère disciplinaire

L’article 14 de la loi du 5 août 2021 a créé un régime « sui generis » de suspension automatique du contrat de travail, à destination du personnel soignant n’ayant pas satisfait à l’obligation vaccinale.

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 15 septembre 2021, pour les salariés n’ayant pas reçu une première dose de vaccin, et le 15 octobre 2021 pour l’ensemble des soignants n’apportant pas la preuve d’un schéma vaccinal complet.

Les fonctionnaires ne sont pas évoqués dans le cadre du présent article : mais ils sont également concernés.

S’il existe certaines exceptions mineures permettant d’échapper à cette obligation vaccinale (certificat de rétablissement au COVID 19 ou contre-indication à la vaccination), la grande majorité des soignants non vaccinés ont fait l’objet d’une suspension de leur contrat de travail.

Il convient de noter que c’est la première fois qu’un dispositif légal prévoit la suspension d’un contrat de travail d’un salarié contre sa volonté, et ce alors qu’il n’a commis aucune faute disciplinaire et qu’il se trouve en pleine capacité physique et mentale d’exécuter ses missions.

Il ressort en réalité que ce dispositif de suspension du contrat de travail peut largement être comparé à une sanction disciplinaire dans la mesure où c’est bien le comportement du salarié ayant refusé la vaccination, pour les raisons qui lui appartiennent, qui est à l’origine de la mesure.

En effet, sur ce point, il est certain que c’est le non-respect d’une obligation qui entraine la suspension-sanction.

En outre, il est constant que le législateur, sans émettre aucune réserve, n’a cessé de marteler que les soignants récalcitrants avaient bien violé une règle d’ordre morale, parlant à tout va d’une « obligation vaccinale ».

C’est d’ailleurs ce qui différencie le soignant des autres salariés, parfois soumis eux même à des contraintes (par exemple dans le secteur de la restauration) – mais qui, de leur côté, disposent d’alternatives à la vaccination (notamment les tests).

Dans la mesure où il n’existe pas d’obligation sans sanction, la nature disciplinaire de la suspension est difficilement contestable.

C’est d’ailleurs ce qu’avait décidé la Cour de cassation, il y a quelques années, en autorisant le licenciement pour faute d’un salarié ayant refusé de se faire vacciner (Cass, Soc. 11 juillet 2012, n°10-27.888).

Il est à ce titre tout à fait intéressant de rapprocher cette affaire de la situation actuelle, dans la mesure où le salarié avait très justement refusé la vaccination contre l’hépatite B, en raison d’une crainte des effets secondaires et notamment de développer la sclérose en plaques.

De fait, la Cour de cassation avait été plus courageuse que le législateur, en assumant pleinement la qualification fautive du refus de vaccination.

Et pourtant, cette qualification a toute son importance en ce qu’elle aurait pu permettre aux soignants suspendus d’obtenir des garanties qui ne leur ont nullement été offertes dans le cadre des dispositions de la loi du 5 août 2021.

En premier lieu, si la suspension du contrat de travail avait été qualifiable de sanction disciplinaire, le salarié non vacciné aurait alors dû être convoqué à un entretien préalable, au cours duquel il aurait disposé de la possibilité d’échanger avec son employeur sur les raisons expliquant son refus de vaccination – et, le cas échéant, de la possibilité de le convaincre de le maintenir à un poste plus adapté.

Par ailleurs, dans l’hypothèse du traitement du refus de vaccination comme une faute, l’employeur retrouverait pleinement son autonomie et pourrait ainsi refuser de sanctionner son salarié, au nom du principe de la personnalisation des sanctions disciplinaires.

On comprend dès lors tout l’intérêt de cette suspension « sui generis », laquelle ne semble avoir pour seul objectif que de rendre automatique la cessation du contrat de travail, en dépit des considérations élémentaires qui doivent entrer en ligne de compte en matière disciplinaire (soit, notamment : la bonne foi du salarié, les bons états de service, ou encore le respect des droits et libertés fondamentales).

En second lieu, il est constant que si cette suspension avait été qualifiée juridiquement de sanction disciplinaire, elle n’aurait pas pu être fixée pour une durée indéterminée.

Le sujet est donc éminemment politique, et nullement juridique.

Il convient à cet égard de noter que le Conseil Constitutionnel n’ayant pas été saisi sur ce point par le Gouvernement et les parlementaires, il n’a pas pu opérer de contrôle a priori sur la qualification juridique de cette suspension du contrat de travail.

Fort heureusement, deux Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC) ont depuis été transmises par les Conseils de Prud’hommes de TROYES et SAINT BRIEUC, de sorte qu’une position sera nécessairement donnée dans les prochains mois.

II – L’impasse juridique découlant de la suspension du contrat de travail

Au-delà même du débat portant sur le caractère disciplinaire de la suspension du contrat de travail des salariés soumis à l’obligation vaccinale, on relèvera que cette mesure pose un certain nombre de difficultés relatives à la situation juridique du salarié suspendu.

Ainsi, cette suspension s’avère être une véritable « zone de non droits » pour les salariés, condamnés à demeurer sans traitement pour une durée indéterminée, tout en restant par ailleurs liés à leur employeur…

Et, de fait, en refusant la possibilité de prévoir le licenciement du salarié non vacciné sous contrat à durée indéterminée (solution financièrement acceptable pour le salarié du fait de sa prise en charge par l’assurance chômage, à hauteur de 57 % du revenu antérieur), les dispositions de la loi du 5 août 2021 cantonnent celui-ci à un double choix :  rester en poste dans les conditions ubuesques précitées, ou bien démissionner (cette démission le privant du bénéfice de l’assurance chômage).

Cette réalité se vérifie d’ailleurs en pratique, les employeurs refusant d’accorder à leurs salariés suspendus le bénéfice d’une rupture conventionnelle, lesquelles représentent pour eux un coût non négligeable.

Par les dispositions de la loi du 5 août 2021, le législateur a donc créé, au détriment des salariés, une véritable « prison contractuelle ».

Ce constat est d’autant plus vrai qu’aucune date limite n’a été fixée par le Gouvernement concernant la durée des suspensions contractuelles, de sorte qu’il est vraisemblable qu’en l’absence de censure de la part du Conseil Constitutionnel, celle-ci produira ses effets tant que le salarié ne se sera pas résigné à démissionner.

Il est d’ailleurs essentiel de préciser que peu d’employeurs auront le luxe de pouvoir licencier leurs salariés pour absence prolongée troublant gravement le fonctionnement de l’entreprise, cette catégorie de licenciement étant réservée aux cadres de direction, peu concernés par le refus de l’obligation vaccinale.

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La loi du 5 août 2021 a mis également à mal un autre principe directeur du droit du travail, à savoir l’obligation de reclassement du salarié.

Hormis dans les structures mixtes, exerçant des activités non soumises à l’obligation vaccinale, force est de constater que l’employeur n’est nullement tenu de reclasser le salarié sur un poste dans le cadre duquel celui-ci n’aura pas de contacts avec les autres soignants ou les patients.

A l’issue de la période de crise sanitaire et des confinements successifs, il aurait été néanmoins judicieux de prévoir des possibilités de télétravail, notamment pour les salariés dont le poste permet ce mode d’exercice de la prestation de travail (notamment les salariés effectuant des tâches administratives).

Si l’employeur est tenu de reclasser son salarié licencié pour motif économique, ou en inaptitude professionnelle, tel ne sera donc pas le cas, ici, pour des salariés dont la présence était pourtant essentielle au bon fonctionnement des services…

C’est donc la politique du pire qui a été mise en œuvre, volontairement, par le Gouvernement, à savoir rester en poste, sans percevoir aucune forme de rémunération, ou démissionner au risque de se retrouver sans d’autres ressources que le RSA (565 euros pour une personne seule).

Compte tenu des constats en droit posés ci-avant, on ne peut que conclure que l’objectif du gouvernement aura été de vouloir faire céder les soignants en les touchant directement au portefeuille.

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Néanmoins, sous la force de certains collectifs de professionnels du droit, des solutions d’urgence ont pu être dégagées, contraignant alors le Gouvernement à faire preuve d’une certaine souplesse.

Ainsi, le Ministère du travail a finalement été contraint de communiquer sur le sort des salariés soignants non vaccinés, en confirmant que ces derniers pouvaient travailler pour le compte d’un autre employeur, du fait de la suspension de leur contrat de travail.

Dans cette perspective, et sous réserve que le salarié retrouve un emploi pérenne, la démission de l’ancien poste peut alors devenir une porte de sortie.

Cette solution n’est néanmoins nullement satisfaisante, les soignants étant bien souvent cantonnés à leur seul domaine de compétence : s’ouvrent donc uniquement à eux des emplois précaires, sans qualification, et avec une rémunération moindre.

C’est malheureusement la réalité qui a pu être constatée.

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Autre absurdité du système, le Ministère de la Santé et des solidarités a précisé, quant à lui, que les soignants suspendus pouvaient être placés en arrêt maladie et être pris en charge par la CPAM.

Loin de vouloir pour autant laisser les soignants sous la protection de la sécurité sociale, le Gouvernement précisera, dans les heures qui ont suivi cette annonce, que des contrôles seront organisés afin de vérifier le bien fondé de l’arrêt de travail.

Dernièrement, et afin de colmater les brèches, le gouvernement a communiqué sur l’éligibilité des salariés suspendus au RSA.

Il convient ainsi de s’interroger sur la pertinence des choix politiques utilisés au plus haut niveau de l’Etat, choix politiques qui se résument à faire peser sur l’aide sociale la prise en charge des salariés non vaccinés, au lieu de maintenir des dispositifs efficaces, notamment la mise en œuvre de tests réguliers sur les salariés – ou encore le reclassement dans des emplois sans contact avec le public.

Le dernier opus de l’état d’urgence sanitaire aura donc eu raison des principes fondamentaux du droit du travail.

Kévin CHARRIER, Avocat

François CHOMARD, Avocat Associé

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Une promotion n’emporte pas obligatoirement une augmentation du salaire (Cass, Soc. 5 mai 2021, n°19-22.209)

Par cet arrêt, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue rappeler que la modification de la qualification et du poste du salarié n’entraine pas obligatoirement une augmentation de sa rémunération.

En l’espèce, un salarié avait saisi le Conseil de Prud’hommes en contestation de son licenciement pour absence prolongée et avait dans le cadre de cet instance, soutenu que son employeur avait manqué gravement à ses obligations en n’accompagnant pas sa dernière promotion d’une augmentation de son salaire.

La Cour de Cassation n’a finalement pas donné raison au salarié en considérant que si l’avenant au contrat de travail régularisant sa promotion ne prévoyait pas une telle augmentation de salaire, c’est que les parties avaient décidé de maintenir celle-ci en l’état, malgré le changement de poste.

Il ne saurait ainsi être reproché à l’employeur de ne pas avoir respecté une obligation ne ressortant d’aucun engagement.

En matière de modification du contrat de travail, il est donc essentiel de bien faire apparaitre dans les avenants l’ensemble des nouvelles obligations de l’employeur.

Notons néanmoins que cet arrêt ne peut avoir une portée universelle dans la mesure où, dans le cadre d’une promotion, l’employeur ne pourra en aucun cas rémunérer son salarié en dessous des minimums conventionnels prévus pour le nouveau poste.

Dans cette hypothèse, la promotion emportera alors obligatoirement une augmentation du salaire.

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Insulter son employeur ne relève pas de la faute… lorsqu’une situation de harcèlement moral est à l’origine de la violence verbale (Cass, Soc. 12 mai 2021, n°20-10.512)

Par cet arrêt, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue soulever une exonération de responsabilité pour un salarié souffrant d’un état pathologique consécutif à une situation de harcèlement moral subie dans l’entreprise.

Pour mémoire, la jurisprudence a toujours abordé la question des violences commises sur le lieu de travail sous l’angle de la faute disciplinaire.

Si les violences physiques ont toujours été sanctionnées sur le terrain de la faute grave, une certaine marge de manœuvre a toutefois été offerte aux juges du fond s’agissant des violences verbales.

Sans pour autant discuter le caractère fautif de tels actes, il appartenait alors aux juges de contrôler l’échelle de la sanction pouvant être prononcée par l’employeur face à des injures proférées dans l’entreprise.

Du simple avertissement au licenciement, la question était de jauger si les faits pouvaient conduire l’employeur à faire preuve d’une certaine sévérité au regard du passé disciplinaire du salarié et au contexte dans lequel était intervenu les injures.

Cet arrêt est emprunt d’une certaine originalité à deux égards.

D’une part, il n’aborde pas la question de l’injure du point de vue de l’atténuation de la gravité de la faute, au regard du contexte dans lequel elle est intervenue (en l’espèce une situation de harcèlement moral), mais prononce une exonération totale de responsabilité du salarié fragilisé par le comportement de l’employeur.

D’autre part, cet arrêt étend cette irresponsabilité aux violences verbales commises contre l’employeur lui-même, alors même qu’en situation normale, ces dernières auraient nécessairement constitué une circonstance aggravante, l’employeur étant particulièrement protégé au nom du principe de respect de la hiérarchie et du pouvoir de direction d’une manière générale. 

Tout porte néanmoins à croire qu’une solution similaire n’aurait pas été rendue face à un salarié qui se serait livré à des violences physiques, considérées par la jurisprudence comme des faits ne pouvant donner lieu à la moindre tolérance.

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Refuser de signer une rupture conventionnelle est un droit absolu de l’employeur (Cass, Soc. 19 mai 2021, n°19-20.526)

Cet arrêt est venu apporter une précision intéressante dans le cadre des procédures de rupture conventionnelle.

La Chambre Sociale de la Cour de Cassation a en effet été saisie d’une question portant sur un abus de droit de l’employeur qui aurait refusé, au dernier moment, de signer une rupture conventionnelle à la suite de la découverte d’une faute commise par son salarié.

En dépit du principe de la liberté contractuelle qui autorise le salarié et l’employeur à ne pas conclure de rupture conventionnelle du contrat de travail, une Cour d‘Appel avait considéré qu’en refusant de signer au dernier moment, l’employeur avait bien commis une faute.

La Cour était venue motiver sa décision par le fait que la faute du salarié, découverte au moment de la signature, était minime.

La Cour de Cassation ne va pas être du même avis.

Pour elle, qu’importe les raisons objectives qui viennent justifier le refus de signer, ce dernier constitue un droit de l’employeur qui ne peut en aucun cas dériver en abus.

Notons que dans le cas d’espèce, le salarié avait justifié la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par cette prétendue faute de l’employeur. La Cour de Cassation a naturellement censuré le caractère justifié de cette prise d’acte.

Rappelons-le, quelle que soit la position des parties, la rupture conventionnelle suppose la pleine adhésion de chacun.

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Pas de délit de diffamation pour des syndicalistes ayant qualifié les pratiques de leur employeur d’esclavage moderne (Trib. Corr. PARIS, 20 mai 2021)

La liberté d’expression syndicale a une de fois de plus été soumis à l’appréciation du juge pénal qui a été saisi contre trois syndicalistes d’un grand groupe français pour avoir qualifié les pratiques managériales d’ « esclavage moderne », dans le cadre d’un communiqué écrit publié largement.

Rappelons qu’en matière de diffamation, les organisations syndicales jouissent d’une véritable bienveillance de la part des magistrats qui considèrent régulièrement que les propos diffamatoires tenus s’inscrivent dans le cadre de la défense des intérêts collectifs (en ligne droite avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme).

Comme bien souvent, le Tribunal Correctionnel de PARIS a relaxé les syndicalistes, alors même que ce dernier a expressément reconnu l’existence d’une diffamation.

Toutefois, le Tribunal s’est immédiatement empressé de reconnaitre également, de manière paradoxale, la bonne foi des protagonistes pour justifier la relaxe.

Une fois encore, il est légitime de s’interroger sur l’égalité des droits des justiciables en matière de presse, les organisations syndicales semblant jouir, en la matière, d’une véritable impunité.

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Refus d’une sanction par le salarié : interruption du délai de prescription de deux mois (Cass, Soc. 27 mai 2021, n°19-17.587)

Le droit disciplinaire offre à l’employeur une large palette de sanctions pouvant être prononcées contre son salarié, du simple avertissement, en passant par la rétrogradation, la mutation et en allant jusqu’au licenciement.

Dans la mesure où la sanction est proportionnée à la faute commise par le salarié, l’employeur peut donc décider d’être plus ou moins sévère avec ce dernier.

Il convient néanmoins de toujours garder à l’esprit que lorsqu’une faute est commise, l’employeur ne peut engager la procédure disciplinaire, en convoquant le salarié à un entretien préalable, au-delà d’un délai de deux mois.

Dans cet arrêt du 27 mai 2021, la Cour de Cassation est justement venue apporter une précision sur les évènements ayant pour effet de suspendre ce délai de deux mois en le faisant repartir de zéro.

En l’espèce, il avait été proposé à un salarié, à titre de sanction, d’être muté sur un autre site, en laissant à celui-ci un délai de réflexion d’une dizaine de jours (cette sanction ayant pour effet de modifier le contrat de travail du salarié elle devait nécessairement être acceptée par celui-ci).

À la suite du refus du salarié, l’employeur aura attendu presque deux mois pour convoquer ce dernier à un nouvel entretien préalable en vue de la prise d’une autre sanction ne nécessitant pas l’accord du salarié.

Le salarié a alors considéré que l’employeur avait largement dépassé le délai de deux mois l’autorisant à le sanctionner.

Réponse négative de la Cour de Cassation qui considère que lorsque le salarié est en situation de refuser une sanction, et qu’il notifie à son employeur un tel refus, le délai de deux mois est suspendu et repart donc de zéro.

L’employeur disposait donc d’un nouveau délai de deux mois, à compter de ce refus, pour convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable.

Il convient en tout état de cause d’être particulièrement vigilants en matière de respect des délais, la règle de prudence imposant toujours de réagir au plus vite face à une faute commise par un salarié.

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Requalifier un CDD n’a aucune incidence sur les autres clauses du contrat de travail, même pour les pigistes (Cass, Soc. 2 Juin 2021, n°19-16.183)

Dans 3 arrêts rendus le même jour, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue apporter des précisions sur les effets de la requalification d’un CDD en CDI, au regard d’un contentieux qui ne cesse pas de faire parler de lui, celui des pigistes embauchés en CDD de manière habituelle et constante par les organes de presse.

Par ces décisions, la Cour confirme une jurisprudence ancienne voulant que la requalification d’un contrat de travail n’a d’effet que sur la durée du contrat, et non sur les autres clauses, notamment celle sur la durée du travail du salarié.

Dans ces affaires, les salariés étaient des pigistes non soumis à une durée du travail (les pigistes intervenant en général sur des plages horaires limitées et étant payés à la mission et non en fonction d’une durée du travail). qui sollicitaient au titre de la requalification de leur contrat en CDI, le versement d’une indemnité compensatrice de préavis calculée sur un temps plein.

Pour la Cour de Cassation, la requalification en CDI ne remettait pas en cause le fait que les salariés ne travaillaient pas à temps plein.

Dès lors que la durée du travail reconstituée ne correspond pas à un temps plein, l’indemnité compensatrice de préavis doit être calculée en fonction d’un salaire à temps partiel.

Une fois encore, la Cour de Cassation est venue rappeler que le pigiste ne peut profiter de la requalification de son contrat en CDI pour demander automatiquement l’application d’un temps plein, alors que ses volumes de travail ne correspondent pas à cette situation.

En matière de durée du travail, c’est une fois encore le principe de réalité qui vient s’appliquer : sans travail, pas de salaire.

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Une Société victime de la violation, par un de ses anciens salariés, d’une clause de non-concurrence peut engager la responsabilité du nouvel employeur pour complicité devant le Tribunal de Commerce, avant même que le Conseil de Prud’hommes ne se prononce sur la validité de la clause… uniquement en référé (Cass, Com. 9 juin 2021, n°19-14.485)

Dans cet arrêt, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation offre aux employeurs la possibilité d’aller à la fois engager la responsabilité d’un ancien salarié violant sa clause de non concurrence, devant le Conseil de Prud’hommes, et de saisir parallèlement le Tribunal de Commerce, en référé, d’une action contre le nouvel employeur pour complicité.

Dans cette affaire la question était de savoir si le Tribunal de Commerce pouvait statuer sur la validité de la clause de non-concurrence avant que le Conseil de Prud’hommes ne rende sa décision sur ce point.

En effet, théoriquement, le Conseil de Prud’hommes étant le seul juge du contrat de travail, le Tribunal de Commerce doit impérativement surseoir à statuer dans l’attente de la décision de cette juridiction sur la validité de la clause et la matérialité de sa violation effective (Cass, Com. 6 mai 2003, n°01-15.268).

Pour la Chambre Commerciale, le Tribunal de Commerce étant saisi en référé, et non au fond, il n’avait pas à prononcer de sursis à statuer dans l’attente de la décision du Conseil de Prud’hommes et pouvait accorder des dommages et intérêts, à titre de provision, à l’ancien employeur victime.

Au regard de cette jurisprudence, il est donc conseillé aux entreprises de ne pas attendre l’issue d’une procédure prud’homale pour attaquer ses concurrents ayant aidé ses anciens salariés à violer leur clause de non-concurrence.

Il convient toutefois d’adopter une attitude prudente au regard des éventuelles décisions de condamnation qui pourraient être rendues par le Tribunal de Commerce, celles-ci ayant un caractère provisoire et pouvant être remises en cause dans la mesure où le Conseil de Prud’hommes ne reconnaitrait pas les manquements du salarié. 

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La charge de la preuve du paiement des rémunérations repose exclusivement sur l’employeur (Cass, Soc. 16 juin 2021, n°19-25.344)

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation est venue rappeler que la preuve du paiement des salaires reposait exclusivement sur l’employeur, lequel doit démontrer, par tout moyen, qu’il a effectivement procédé au versement de la rémunération de son salarié.

En effet, en matière de paiement des rémunérations, la jurisprudence entend appliquer strictement les principes du droit civil voulant que ce soit au débiteur d’une obligation de démontrer l’exécution de celle-ci (principe découlant des dispositions du nouvel article 1353 du Code Civil).

Ce faisant, et contrairement à ce qu’avait décidé la Cour d’Appel de FORT DE FRANCE, il ne saurait être reproché à un salarié de ne pas avoir pu démontrer le paiement de sa rémunération et notamment de son indemnité de congés payés.

Rappelons qu’en la matière, il sera généralement demandé à l’employeur de démontrer la délivrance d’un paiement par chèque, ou par virement, à l’attention du salarié.

Notons également que la délivrance d’un bulletin de salaire est insuffisante pour démontrer que le paiement a bien été réalisé.

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Modification du Règlement intérieur sur injonction de l’inspecteur du travail : il n’y pas besoin de consulter le CSE (Cass, Soc. 23 juin 2021, n°19-15.737)

Dans cet arrêt, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue rappeler qu’en matière de modification du règlement intérieur, la règle de consultation préalable du Comité Social et Economique (CSE) pouvait connaitre des exceptions.

Rappelons que l’article L.1321-4 du Code du travail impose une telle consultation avant que ce texte normatif ne soit mis en œuvre dans l’entreprise ou simplement modifié.

A défaut d’une telle consultation, le règlement intérieur est inopposable aux salariés qui ne peuvent être sanctionnés sur son fondement.

Néanmoins, la Cour de Cassation considère depuis plusieurs années qu’une telle consultation n’est plus imposée lorsque le règlement intérieur est modifié sur injonction de l’administration du travail.

En effet, pour la Cour, une telle modification intervient à l’initiative de l’Administration et non de l’employeur, ce qui justifie que soit écarté les dispositions de l’article L.1321-4 du Code du travail.

Dans cette hypothèse, il est en effet constant qu’une consultation du CSE n’aurait aucun intérêt, l’employeur n’ayant pas le choix quant à la mise en œuvre des modifications apportées au document.

En venant prévoir des exceptions non prévues par la loi, la Cour de Cassation vient une nouvelle fois de démontrer la toute puissance des décisions de l’Administration du travail, lesquelles sont élevées au-dessus même des règles d’ordre public relatives au dialogue social.

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Précision de la notion « d’employeur ayant connaissance des faits fautifs » : sont concernés les supérieurs hiérarchiques non titulaires du pouvoir disciplinaire (Cass, Soc. 23 juin 2021, n°19-24.020).

En droit du travail, la notion d’employeur a toujours porté à confusion.

Si au sens juridique du terme, l’employeur demeure la personne morale ayant conclu le contrat de travail, cette notion a tendance également à s’étendre aux personnes physiques représentant celle-ci.

La Cour de Cassation est une fois encore venue récemment étendre la notion d’employeur à toute personne ayant un pouvoir hiérarchique, même non titulaire du pouvoir de sanctionner le salarié.

Cette précision a toute son importance dans le cadre des procédures disciplinaires et plus particulièrement en matière de prescription des faits fautifs.

Ainsi, par principe, aucun fait ne peut faire l’objet d’une sanction au-delà d’un délai de deux mois.

Le point de départ de ce délai se situe au jour où l’employeur a eu connaissance des faits (ce qui peut intervenir plusieurs semaines après la commission des faits).

Ce faisant, par cet arrêt, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a considéré que le délai de prescription de deux mois avait commencé à courir dès lors que le supérieur hiérarchique du salarié avait eu connaissance des faits fautifs, qu’importe que ce supérieur n’ait aucun pouvoir de sanction à l’encontre de son subordonné.

Cette précision a son importance dans les grandes entreprises au sein desquelles les chefs de services, d’équipes ou même de bureaux ayant autorité sur un faible nombre de salariés, n’ont aucune prérogative pour sanctionner les collaborateurs.

Les N+1 doivent donc être particulièrement vigilants dès lors qu’ils sont informés d’un manquement, en remontant au plus vite les informations aux membres de leur hiérarchie titulaires du pouvoir de sanctionner le salarié.

Bernard RINEAU, Avocat Associé

Kevin CHARRIER, Avocat

Les difficultés d’organisation résultant de l’absence de certains salariés ne permettent pas à l’employeur d’imposer aux autres collaborateurs des jours de congés payés et de RTT, dans le cadre des dérogations ouvertes par les Ordonnances COVID (CA de PARIS, 1^er avril 2021, n°20/12.215).

La crise du COVID 19 a poussé le Gouvernement à simplifier considérablement le régime des congés du salarié (congés payés et RTT) en permettant à l’employeur d’imposer jusqu’à une semaine de repos, lorsque l’entreprise est confrontée à des difficultés économiques (Ordonnance du 25 mars 2020, n°2020-323).  

S’engouffrant dans la brèche, de nombreuses entreprises ont profité de ce régime dérogatoire pour ajuster leur main-d’œuvre face aux pics d’activité, en étalant les congés sur des périodes de l’année durant lesquelles l’activité était moindre.

Tel fut le cas d’une entreprise qui par note de service a pris l’initiative d’imposer des congés, alors même que ses résultats enregistrés ne témoignaient de l’existence d’aucune difficulté économique.

L’employeur invoquait la nécessité de recourir à cette procédure pour pallier l’absence d’un certain nombre de collaborateurs ne pouvant être placés en télétravail, et bénéficiant du chômage partiel.

Un syndicat a saisi le juge des référés pour demander la suspension de la mesure du fait de l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Saisie de la question, la Cour d’appel de PARIS est venue restreindre cette possibilité d’imposer des jours de congés et a rappelé que les difficultés d’organisation ne pouvaient être entendues comme une situation justifiant à elle seule l’utilisation de cette procédure exceptionnelle.

La Société étant dans l’incapacité de démontrer l’existence de difficultés de trésorerie, elle ne pouvait donc recourir à cette prérogative.

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L’employeur qui met à pied son salarié, à titre conservatoire, doit déclencher au plus vite la procédure de licenciement (Cass, Soc. 14 avril 2021, n°20-12.920).

La mise à pied à titre conservatoire est un mécanisme qui permet à l’employeur d’écarter immédiatement le salarié de l’entreprise, sans le rémunérer, en attendant de procéder à son licenciement pour faute grave ou lourde.

En principe, cette prérogative doit être justifiée par la protection des intérêts de l’employeur face à un collaborateur ayant commis des faits d’une particulière gravité.

Elle se distingue ainsi de la mise à pied disciplinaire, qui revêt le caractère de sanction, et qui est donc prise en dehors d’un contexte de licenciement.

Compte tenu de la violence de ses effets (le salarié étant privé de rémunération), la mise en œuvre d’une mise à pied conservatoire est encadrée strictement par le juge.  

Dans un arrêt du 14 avril 2021, la Chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi jugé que lorsque l’employeur mettait à pied son salarié à titre conservatoire, il devait déclencher la procédure de licenciement dans les meilleurs délais.

À défaut d’être diligent, la mise à pied doit ainsi être considérée comme abusive et revêt alors le caractère de sanction.

L’employeur ne pouvant sanctionner deux fois le salarié pour les mêmes faits, la Cour de cassation a jugé que le licenciement prononcé devait être considéré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il sera intéressant de préciser que le délai raisonnable est apprécié de manière très restrictive par les juges, puisqu’en l’espèce, l’employeur n’avait attendu que 7 jours pour déclencher la procédure de licenciement à la suite de cette mise à pied conservatoire.

En revanche, dans certaines autres procédures, un délai de 3 jours avait été considéré comme raisonnable.

Le message est donc clair pour les employeurs, qui doivent faire preuve de prudence et ne pas hésiter à déclencher la mise à pied conservatoire de manière concomitante à la convocation du salarié à un entretien préalable.

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Accepter la sanction de rétrogradation ne signifie pas pour autant renoncer au droit de la contester ultérieurement (Cass, Soc. 14 avril 2021, n°19-12.180).

La rétrogradation, parfois considérée comme la sanction symboliquement la plus sévère, ne peut être imposée au salarié sans son consentement.

Il s’agit en effet d’une modification du contrat de travail qui nécessite, malgré son caractère de sanction, l’accord du salarié.

Dans cet arrêt du 14 avril 2021, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue préciser que si le salarié devait impérativement donner son accord pour se voir appliquer une rétrogradation, cet accord n’empêchait pas pour autant celui-ci de contester, a posteriori, le bien-fondé et la proportionnalité de la sanction devant le juge.

La Cour de cassation confirme donc qu’une rétrogradation infondée peut être remise en cause, et être annulée par le juge, même si le salarié a expressément consenti, par la signature d’un avenant à son contrat de travail, à son nouveau poste de travail et à sa nouvelle rémunération.

En maintenant ce contrôle par les juges du fond du bien-fondé de cette sanction, la Cour de cassation entend éviter la mise en œuvre de rétrogradations abusives, fondées sur des motifs insuffisants ou inexistants, qui serviraient à exercer une pression sur le salarié pour lui imposer une modification de ses fonctions et de sa rémunération.

Rappelons ainsi qu’en pratique, le refus de rétrogradation par le salarié autorise l’employeur à remplacer cette sanction par une mesure de licenciement, ce qui a d’ailleurs été rappelé récemment par la Cour de cassation (Cass, Soc. 10 février 2021, n°19-20.918).

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Reconnaissance d’un accident du travail : importance de la cohérence des déclarations réalisées auprès de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CA de RIOM, 27 avril 2021, n°19/00903).

Dans cet arrêt, la Cour d’appel de RIOM a rendu une décision défavorable à l’encontre d’un salarié qui avait déclaré un accident du travail, mais en livrant une version pour le moins contradictoire des faits.

La CPAM avait alors refusé de reconnaître cet accident du travail, le salarié ayant donné des dates différentes, avec un écart de dix jours, entre sa déclaration et son audition par la Caisse.

Il avait également communiqué une attestation d’un prétendu témoin, rédigée près de dix mois après les faits.

En l’absence de témoignages suffisamment probants de l’accident, et compte tenu des incohérences relevées, la Cour d’appel de RIOM a suivi la position de la CPAM.

Dans cette affaire, les juges du fond, confrontés à un doute légitime sur le caractère professionnel de l’accident, ont donc préféré, pour éviter d’être victimes d’une supercherie, rejeter la demande du salarié.

Il en ressort qu’en matière d’accident du travail, et en l’absence de témoins des faits, les salariés doivent donc être particulièrement rigoureux dans leurs déclarations : à cet égard, le fait de reporter par écrit, immédiatement après l’accident, les circonstances de celui-ci, constitue un moyen efficace de sauvegarder ses droits.

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Pour imposer aux salariés l’application d’un code de déontologie, il convient de respecter la procédure de mise en place d’un règlement intérieur (Cass, Soc. 5 mai 2021, n°19-25-699).

Il est souvent d’usage en entreprise d’imposer des règles qui viennent s’additionner au règlement intérieur et de leur donner une dénomination plus moderne (code de bonne conduite, code de déontologie, ou encore charte éthique).

Mais quelle est la valeur juridique de ces règles ? Tout contournement de celles-ci par le salarié peut-il entraîner une sanction ?

Cet arrêt nous rappelle que l’employeur qui souhaite imposer à ses salariés des règles de bonne conduite susceptibles d’entraîner, en cas de non-respect, des sanctions disciplinaires, doit impérativement donner à celles-ci la valeur d’un règlement intérieur.

Il en est ainsi concernant un code de déontologie, en l’espèce celui applicable aux salariés des prestataires de service d’investissement.

Dès lors que, comme le règlement intérieur, le document a bien été soumis (i) à avis du Comité Social et Economique (ex-Comité d’entreprise), (ii) communiqué à l’inspecteur du travail, et (iii) déposé au greffe du Conseil de Prud’hommes, il emporte force obligatoire vis-à-vis des salariés, qui pourront être sanctionnés en cas de violation de celui-ci.

Il conviendra de préciser que peu importe, finalement, la dénomination donnée aux règles imposées par l’employeur : la Cour de cassation vient intégrer celles-ci au règlement intérieur dès lors qu’elles respectent la procédure évoquée ci-dessus.

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Violer une fois, de manière temporaire, sa clause de non-concurrence, justifie l’interruption définitive du versement de la contrepartie financière (Cass, Soc. 5 mai 2021, n°20-12.092).

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a enfin tranché une épineuse question juridique relative au versement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.

Rappelons que cette contrepartie financière constitue une obligation de l’employeur du fait du respect par le salarié de son obligation de non-concurrence.

Si son versement doit naturellement être suspendu lorsque le salarié est entré au service d’un employeur concurrent, qu’en est-il lorsque durant la période d’application de la clause, le salarié se conforme à nouveau à ses obligations, en rompant finalement le contrat de travail avec son ancien employeur ?

Pour la Cour de cassation, en violant ses obligations, même de manière temporaire, le salarié a perdu définitivement son droit au versement d’une contrepartie financière.

Ce constat est valable, quel que soit le contexte de la cessation de l’activité concurrentielle.

Notons qu’en l’espèce, c’est l’employeur concurrent qui avait mis fin à la période d’essai du salarié.

Violer sa clause de non-concurrence, même temporairement, s’opère donc aux risques et périls du salarié, lequel pourra non seulement perdre définitivement le bénéfice de sa contrepartie financière, mais également voir sa responsabilité civile engagée par son ancien employeur.

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Petit rappel concernant les délais de prescription relatifs aux actions en requalification d’un CDD en CDI du fait du non-respect du délai de carence (Cass, Soc. 5 mai 2021, n°19-14.295).

Les actions en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ont toujours eu pour point commun de créer de nombreux débats quant au point de départ de leurs délais de prescription.

Par cet arrêt, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue préciser un élément important concernant les actions en requalification fondées sur le non-respect du délai de carence entre les CDD.

Sur ce point, la Chambre sociale est venue considérer que le point de départ devait être situé au jour de l’apparition du vice.

Lors d’une succession de CDD pour lesquels le délai de carence n’aurait pas été respecté, le point de départ du délai de prescription de l’action doit ainsi être fixé au jour de la conclusion du premier contrat vicié.

Il convient de préciser qu’en l’espèce, il s’agissait du premier CDD conclu en violation du délai de carence, autrement dit, le deuxième CDD.

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Le boycott d’une séance de vote par une partie des membres du CSE se fait à leurs risques et périls (TJ Nanterre, 7 mai 2021, n°21/00826).

Le Tribunal Judiciaire de NANTERRE est venu rappeler que le vote d’un avis concernant une cession d’entreprise par les membres du Comité Social et Economique (CSE) n’était soumis à aucun quorum.

C’est dans ce contexte que les membres d’un CSE ont été pris au piège lors du boycott d’un vote.

Notons que le CSE avait saisi préalablement le Tribunal Judicaire de NANTERRE pour obtenir de la part de l’employeur un complément d’information, avant le rendu d’un avis concernant l’opération.

N’en déplaise au CSE, l’employeur avait néanmoins prévu de soumettre le projet au vote, avant même l’audience, lors d’une réunion qui a été boycottée par la majorité des membres de l’institution, qui ont quitté la salle.

Une minorité de membres était toutefois restée à cette réunion et avait voté sur l’avis.

Le Tribunal Judiciaire de NANTERRE a alors considéré que l’avis avait été régulièrement rendu par le CSE. La demande en complément d’information n’avait dès lors plus d’objet dans la mesure où la procédure de consultation avait été clôturée par le rendu de l’avis.

En matière d’information consultation, l’union fait donc la force…mais à la condition que tous les membres du CSE agissent comme un seul !

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Signature d’une transaction : pas d’application du principe d’égalité de traitement entre les salariés (Cass, Soc. 12 mai 2021, n°20-10.796).

La transaction, acte par lequel l’employeur et le salarié mettent fin à un litige, moyennant le versement d’une indemnisation, est guidée par le principe de la liberté contractuelle.

C’est ce que nous rappelle la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans plusieurs décisions du 12 mai 2021, dans lesquelles elle rejette l’application du principe d’égalité de traitement entre les salariés d’une même entreprise ayant signé une transaction avec leur employeur.

Une Cour d’appel avait pourtant condamné un employeur à payer diverses sommes à ses salariés, en complément de l’indemnité transactionnelle déjà perçue, au motif que chacun des salariés, placés dans la même situation, devait obtenir les mêmes montants.

Au contraire, pour la Cour de cassation, les parties sont libres de négocier l’indemnisation de leur choix, qu’importe que d’autres salariés, placés dans la même situation (ancienneté, responsabilité), ont reçu une somme moindre.

Cet arrêt nous confirme que la transaction demeure ainsi une des dernières zones de liberté contractuelle en droit du travail, les principes généraux de la matière, tel que le principe d’égalité de traitement, pouvant être librement écartés par les parties.

Il convient de souligner que ce postulat est d’autant plus renforcé que la Cour de cassation n’a pas cru bon renvoyer les affaires devant les juridictions du fond, considérant que le litige devait être définitivement jugé en annulant la condamnation de l’employeur prononcée par la Cour d’appel. 

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Demande d’annulation des élections professionnelles : avant l‘heure ce n’est pas l’heure, après l’heure ce n’est plus l’heure… mais pas en ce qui concerne le Protocole d’Accord préélectoral (Cass, Soc. 12 mai 2021, n°19-23.428).

Le Code du travail, dans son article R.2314-24, prévoit que toute demande portant sur la contestation des élections professionnelles doit être déposée devant le Tribunal d’Instance (fusionné avec le TGI devenu depuis Tribunal Judiciaire), dans les 15 jours suivant l’élection.

Une organisation syndicale, mécontente du Protocole d’Accord Préélectoral, qu’elle jugeait irrégulier, n’a pas hésité à déposer son recours avant la tenue effective de l’élection.

Le Syndicat estimait ainsi que rien ne l’empêchait de saisir le Tribunal, avant la tenue du scrutin, dès lors que l’irrégularité était déjà intervenue et existait depuis la signature du Protocole.

Ce n’était pas l’avis du Tribunal d’Instance saisi de la question, qui a entendu faire appliquer strictement la lettre de l’article R.214-24 du Code du travail qui prévoit bien une action contentieuse devant être introduite dans la quinzaine suivant l’élection : c’est-à-dire, selon elle, ni après, ni avant.

La Cour de cassation s’est néanmoins rangée derrière la position du Syndicat en estimant que l’action ne portait pas sur l’élection en elle-même, mais sur le Protocole d’Accord préélectoral.

Le Syndicat pouvait donc agir dès l’apparition du vice.

L’annulation du Protocole d’Accord Préélectoral entraînant, de facto, l’annulation de l’élection, la Cour de cassation a donc indirectement ouvert une exception au principe de prohibition des demandes d’annulation anticipée d’une élection à venir.

Bernard RINEAU, Avocat Associé

Kevin CHARRIER, Avocat

Intérêt à agir du CSE contre la décision d’un tiers institutionnel devant le juge administratif (CE, 9 mars 2021, n°433214)

Le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour le Comité Social et Economique (ex comité d’entreprise) d’agir contre une décision d’une autorité administrative indépendante, lorsque celle-ci concerne directement l’entreprise dans laquelle celui-ci est élu.

En l’espèce, l’Autorité de la Concurrence avait délivré une autorisation de prise de contrôle à une Société absorbante, alors même que le CSE de la Société absorbée avait saisi le juge judiciaire, pour obtenir une injonction d’ouvrir la négociation annuelle sur les intérêts stratégiques, avant tout dépôt de cette demande d’autorisation.

Si le juge administratif a logiquement considéré que l’Autorité de la Concurrence n’était pas liée par la décision du juge judiciaire, qui s’imposait uniquement à la Société absorbée, et qu’elle était donc libre de rendre sa décision quand elle le souhaitait, il a été jugé que le CSE avait bien un intérêt à agir devant lui contre la décision d’autorisation de l’opération de prise de contrôle.

Le Conseil d’Etat considère ainsi qu’en agissant contre cette décision, le CSE ne fait que mettre en œuvre ses attributions de défense de la communauté de travail concernant la gestion économique et financière de l’entreprise et les conditions de travail.

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat vient donc étendre la possibilité offerte au CSE d’agir devant les juridictions contre les tiers, et non plus seulement contre l’employeur.

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Barèmes Macron – A son tour, la Cour d’Appel de Paris fait de la résistance (CA de PARIS, 16 mars 2021, n°19/08721)

Alors que l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a jugé, dans un avis, la conformité des barèmes Macron avec le droit international et que l’on pensait ce débat définitivement tranché, la Cour d’Appel de Paris s’est mise à son tour à faire de la résistance.

Sur le fondement du principe de l’indemnisation adéquate, la Cour a ainsi jugé qu’un salarié ayant 4 ans d’ancienneté et plus de 53 ans ne pouvait voir le préjudice lié à la perte de son emploi réparé par le versement d’une somme de 4 mois de salaire.

Compte tenu des difficultés du salarié à pouvoir retrouver un emploi, la Cour d’Appel a suivi les nombreux Conseils de Prud’hommes frondeurs aux barèmes Macron, et s’est donc positionnée en faveur d’une indemnisation fondée sur le préjudice réel.

Cet arrêt vient donc une nouvelle fois créer une insécurité juridique sur l’application de ces barèmes et appelle les employeurs à adopter une certaine prudence en calculant le risque judiciaire afférent à un licenciement.

Reste donc à attendre la position de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation qui serait saisie en dehors du cadre d’un simple avis, pour appréhender dans quelle mesure les barèmes prud’homaux pourraient éventuellement être amenés à disparaitre, sur le fondement d’une éventuelle contrariété au droit international et communautaire.

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L’effet rétroactif de l’annulation d’une décision de retrait de port d’armes, fait perdre au licenciement son caractère réel et sérieux (Cass, Soc. 17 mars 2021, n°19-23.042)

Cet arrêt appelle les employeurs à la plus grande vigilance lorsqu’ils envisagent de licencier un salarié en raison d’une décision administrative lui retirant le droit de porter une arme.

La RATP a ainsi fait les frais d’une décision des juridictions administratives annulant la décision du Préfet de Police de Paris de retirer le droit de port d’arme d’un de ses agents de sécurité.

La décision d’annulation ayant une valeur rétroactive, ce permis de port d’arme était réputé avoir toujours existé.

Par conséquent, la Cour de Cassation a jugé que le licenciement du salarié, sur ce seul retrait, devait être considéré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cet arrêt nous rappelle ainsi que l’employeur de bonne foi peut engager sa responsabilité du fait d’une erreur de l’administration.

Mieux vaut dès lors se prémunir contre ce type d’erreurs et penser à reclasser le salarié dans un autre emploi, notamment lorsque celui-ci exerce son droit de recours contre la décision administrative.

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Annulation de l’accord de branche relatif au forfait annuel en jours dans le secteur du bricolage (Cass, Soc. 24 mars 2021, n°19-12.208)

Une nouvelle fois, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est venue censurer les dispositions d’un accord de branche relatif au forfait annuel en jours, pour insuffisance de garanties en matière de surveillance de la charge de travail des salariés.

Une fois n’est pas coutume, la Convention du secteur du bricolage avait beau garantir aux salariés des temps de repos quotidiens et hebdomadaires conformes avec les règles d’ordre public prévues par le Code du travail, l’accord du 23 juin 2000 ne prévoyait aucun suivi régulier de la charge de travail par l’employeur.

Ce faisant, faute de prévoir des procédures strictes de surveillance, l’Accord de Branche contrevenait aux exigences constitutionnelles et communautaires en matière de droit au repos effectif.

Tout comme dans les secteurs du bâtiment et travaux publics (Cass, Soc. 11 juin 2014, n°11-20.985), des experts comptables et commissaires aux comptes (Cass, Soc. 14 mai 2014 n°12-35.033), ou encore dans celui des Cabinets de Conseil (Cass, Soc. 24 avril 2013, n°11-25.398), les partenaires sociaux de la Branche du bricolage devront se remettre autour de la table pour négocier un accord conforme aux exigences jurisprudentielles.

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Le remplacement du salarié licencié pour absence prolongée doit se faire dans un délai raisonnable (Cass, Soc. 24 mars 2021, n°19-13.188)

Le licenciement pour absence prolongée, considéré comme un véritable piège pour l’employeur, tant ses conditions de validité ont été progressivement réduites par la jurisprudence (absence désorganisant toute l’entreprise, impossibilité de remplacement par un salarié en CDD, obligation de remplacer le salarié licencié par un salarié en CDI), continue d’alimenter le contentieux de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation.

Par cet arrêt, la Cour précise une nouvelle fois que le remplacement du salarié licencié doit être effectué dans un délai raisonnable.

Notons que cette dernière notion pose de véritables difficultés aux praticiens, tant la détermination du caractère raisonnable du délai apparait être subjective.

En l’espèce, la Chambre Sociale a laissé le soin aux juges du fond d’effectuer ce contrôle au regard de plusieurs critères, notamment de l’importance du poste du salarié remplacé et donc de la durée de la procédure de recrutement.

Dans ce cas d’espèce, la Cour d’Appel de PARIS, suivie par la Cour de Cassation, avait légitimement considéré que le remplacement effectif du Directeur d’une Association pouvait se faire 6 mois après le licenciement du salarié.

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Salariés en télétravail et tickets restaurant : désaccord profond entre le Tribunal Judiciaire de Nanterre et celui de Paris (TJ de Nanterre 10 mars 2021, n° RG 20/09616 et TJ de PARIS 30 mars 2021, n°RG20/09805)

Les salariés en télétravail ont -il droit au titres restaurant comme les autres travailleurs ? Telle est la question qui a été soumise, en l’espace de 20 jours, à deux juridictions de renom que sont le Tribunal Judiciaire de Nanterre et celui de Paris.

Alors même que nous pensions avoir obtenu un début de réponse lorsque les juges de Nanterre ont considéré que les télétravailleurs ne pouvaient se voir accorder cet avantage, du fait de la possibilité qui leur était offerte de déjeuner chez eux sans surcoût, les juges parisiens ont pris une position totalement différente au nom du principe d’égalité de traitement entre les salariés.

Sur ce point, et afin de faire primer le principe de sécurité juridique, un éclaircissement serait le bienvenu, d’autant plus que l’URSSAF, par l’intermédiaire du nouveau BOSS (Bulletin Officiel de Sécurité Sociale) est venue dès le 1^er avril 2021, se ranger derrière la position des juges parisiens en appliquant le même régime d’exonération sociale aux télétravailleurs et aux salariés présents sur site.

Affaire à suivre, d’autant plus que tout appel interjeté au titre de ces deux jugements serait porté devant deux Cour différentes, celle de Paris et de Versailles.

Sur ce point, il conviendra d’observer si les juges d’appel décident ou non de s’entendre.

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Violences, injures et humiliations : la caractérisation de la faute grave ne dépend pas toujours exclusivement de la libre appréciation des juges du fond (Cass, Soc. 31 mars 2021, n°19-22.388 et Cass, Soc. 31 mars 2021, n°19-23.518)

Alors même que la Cour de Cassation est venue, depuis plusieurs années, se désengager de l’appréciation de l’existence du bien-fondé de la faute grave à l’origine d’un licenciement, laissant aux juges du fond (Conseils de Prud’hommes et Cours d’Appel) le soin de décider librement, au regard des faits, si celle-ci est bien constituée, ces deux arrêts viennent nuancer cette position.

Ainsi, dans certains cas, la faute grave ne peut décemment faire débat, les juges du fond devant impérativement la caractériser lorsque les faits à l’origine du licenciement sont avérés.

Tel est le cas des actes de violences contre des résidents d’une maison de retraite, ou encore des actes d’injures et de dénigrement d’un Cadre sur les personnes qui lui sont subordonnées.

On peut donc penser que concernant certains actes, qui seraient commis par les salariés, la Cour de Cassation entend aborder une notion universelle de la faute grave, qui ne peut être substituée par une sanction plus légère, telle que le licenciement pour cause réelle et sérieuse qui offre au salarié le droit au paiement d’un préavis et d’une indemnité de licenciement.

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Le particulier employeur exposé à la faute inexcusable – une première (Cass, Civ 2ème. 8 avril 2021, n°20-11.935)

Pour la première fois, la Deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation, spécialisée dans les contentieux de sécurité sociale, est venue étendre la notion de faute inexcusable au particulier employeur, jusqu’alors à l’abri de cette sanction impliquant le versement, au salarié victime, d’une rente supplémentaire et de dommages et intérêts en complément de ce qui est déjà à la charge de la CPAM.

Ainsi, le particulier employeur qui avait connaissance, ou aurait dû avoir connaissance, d’un danger et qui n’a pas pris les mesures de protection en faveur de son salarié sera, au même titre que les entreprises, contraint d’indemniser le salarié victime.

A noter que dans cette affaire retentissante, le particulier employeur était parti en vacances sans informer son employé de maison de la vétusté de son balcon, qui par la force des choses a fini par céder, en emportant ce dernier.

Devenir employeur ne s’improvise donc pas et oblige le particulier à une vigilance quant aux dangers auxquels son salarié pourrait être exposé (chutes, électrocutions, etc.).

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Les objectifs du salarié doivent nécessairement être fixés avant le début de l’exercice (Cass, Soc. 8 avril 2021, n°19-15.432)

Il est constant que la rémunération variable du salarié peut dépendre de la réalisation d’objectifs fixés discrétionnairement par l’employeur.

La Cour de Cassation a une fois encore validé ce processus de fixation unilatérale des objectifs, à condition qu’il se fasse avant le début de la période durant laquelle seront pris en compte les résultats du salarié.

En effet, en fixant ces objectifs en cours de période, il est certain que l’employeur possèdera déjà les informations lui permettant de faire une projection des résultats de son salarié, ce qui pourrait éventuellement le pousser à adapter en conséquence les objectifs afin que ceux-ci deviennent inatteignables, ce qui aurait nécessairement pour conséquence d’impacter la rémunération variable du salarié.

Par cet arrêt, la Chambre Sociale vient donc placer la bonne foi contractuelle au cœur du pouvoir de direction de l’employeur en matière de fixation des objectifs.

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La vente de vêtements en contact avec la clientèle n’autorise pas l’employeur à interdire au salarié le port d’un signe religieux, notamment un foulard islamique (Cass, Soc. 14 avril 2021, n°19-24.079)

Si la Chambre Sociale de la Cour de Cassation nous a souvent habitués à rendre des arrêts polémiques, celui du 14 avril dernier a pour le moins fait couler beaucoup d’encres.

Une vendeuse de l’enseigne de prêt à porter Camaïeu avait été licenciée après avoir refusé d’ôter son voile islamique durant son service. Malgré l’absence de clause afférente à une neutralité religieuse dans le règlement intérieur de l’entreprise, l’enseigne avait argué d’une restriction justifiée et proportionnée de la liberté religieuse au nom de l’image de l’entreprise.

Pour la Cour de Cassation, le contact avec la clientèle ne justifiait pas une telle atteinte, d’autant plus lorsque la restriction litigieuse ne faisait pas l’objet d’une clause dans le règlement intérieur.

Le législateur n’ayant imposé aucun principe de neutralité dans les entreprises du secteur privé, non délégataires d’une mission de service public, l’employeur ne peut théoriquement pas restreindre la liberté religieuse, sans motif suffisant, les plaintes des clients et l’image de l’entreprise n’en faisant pas partie.

Compte tenu du fait que la liberté religieuse est considérée comme une liberté fondamentale, le licenciement intervenu en violation de celle-ci doit ainsi être déclaré nul.

Il convient désormais de surveiller ce qui pourrait, en dehors de toute délégation de service public, constituer un intérêt essentiel de l’entreprise susceptible de justifier de telles restrictions.

Bernard RINEAU, Avocat associé

Kevin CHARRIER, Avocat

Le permis de construire est une autorisation d’urbanisme concernant, notamment, les constructions nouvelles emportant la création de plus de 20 m² de surface de plancher ou d’emprise au sol : cela concerne votre construction principale, mais également ses annexes, notamment les abris de jardin, de piscine ou encore les garages[1].

En outre, certaines extensions de construction existantes sont conditionnées à l’obtention d’un permis de construire en fonction de la surface de plancher créée[2].

Enfin, les changements de destination d’une construction existante peuvent également être soumis à l’obtention d’un permis de construire si cela entraîne une modification de la structure porteuse ou de la façade de la construction[3].

En tout état de cause, votre demande de permis de construire sera instruite au regard des règles d’urbanisme applicables sur votre commune : il est indispensable de prendre connaissance des documents du plan local d’urbanisme en vigueur afin d’anticiper et d’éviter de se lancer dans un projet qui ne pourra voir le jour.

Toutefois, il arrive couramment que des constructions soient effectuées sans qu’aucun permis de construire n’ait été délivré, ou sans respecter les dispositions du permis de construire octroyé : des solutions existent pour régulariser ces situations.

VOUS AVEZ EFFECTUÉ DES TRAVAUX SANS PERMIS DE CONSTRUIRE

Les travaux de construction sans autorisation d’urbanisme préalable, alors que celle-ci était obligatoire, ou en vertu d’une autorisation d’urbanisme caduque, constituent une infraction pénale[4].

Si à l’occasion d’une visite de contrôle, les services de l’urbanisme constatent l’édification d’une construction sans permis de construire, un procès-verbal d’infraction devra être établi et transmis au Parquet[5].

Après avoir constaté l’infraction, les services de l’urbanisme pourront vous sommer de cesser les travaux grâce à l’édiction d’un arrêté interruptif de travaux.

En outre, cette infraction est passible d’une amende de 2 000 à 6 000 euros par mètre carré créé, voire d’une peine d’emprisonnement en cas de récidive[6].

Enfin, la démolition de votre construction avec remise en état des lieux pourra être prononcée par les juridictions pénales ou civiles[7] : la récente condamnation à la démolition du château Diter[8] (évalué à 57 millions d’euros) rappelle, avec force, les risques encourus par ce type de manœuvres.

Pour éviter cela, vous pouvez solliciter un permis de construire afin de régulariser les travaux déjà exécutés. De la même manière, l’administration peut vous mettre en demeure de procéder à cette régularisation[9].

Toutefois, cela n’est possible qu’à la condition que les travaux et la construction projetés soient conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur[10].

En effet, il sera impossible de régulariser des travaux déjà effectués en sollicitant un permis de construire si cette demande n’a aucune chance d’aboutir : par exemple, la construction d’une maison d’habitation dans une zone inconstructible est irrégularisable[11].

L’instruction de cette demande de permis de construire est effectuée dans les conditions de droit commun, au même titre qu’une demande de permis classique.

Il convient de garder à l’esprit que cette régularisation, si le permis sollicité a posteriori est accordé, vous permet seulement de poursuivre vos travaux de construction, et empêche une éventuelle condamnation à démolir et à remettre en état.

En revanche, la délivrance ultérieure d’une autorisation régulière ne fait pas disparaître l’infraction : la peine d’amende, voire d’emprisonnement en cas de récidive, est toujours encourue[12].

Il est donc toujours préférable de solliciter une autorisation d’urbanisme avant le début des travaux.

VOUS DISPOSEZ D’UN PERMIS DE CONSTRUIRE, MAIS VOTRE CONSTRUCTION S’EN ÉLOIGNE

Le bénéficiaire d’un permis de construire se doit de respecter les prescriptions de ce dernier : l’administration dispose d’un pouvoir de contrôle à ce sujet.

Au même titre que les travaux effectués sans permis de construire, le fait de ne pas respecter les obligations imposées par l’autorisation dont vous êtes titulaire est constitutif d’une infraction pénale.

En effet, la construction en cours doit évidemment être conforme au projet que vous avez soumis à l’administration et respecter les prescriptions imposées, ainsi que la destination prévue[13].

Toutefois, vous pouvez, en cours de construction, vouloir modifier une partie de votre projet et effectuer certaines adaptations : cette attitude est légitime, mais vous place en contradiction avec votre projet initial et, partant, avec le permis de construire qui vous a été accordé.

Pas d’inquiétudes, la régularisation de votre autorisation d’urbanisme est possible au moyen d’un permis de construire modificatif.

De la même manière que précédemment, si vous n’effectuez pas cette régularisation de manière volontaire, l’administration peut vous mettre en demeure de déposer une demande de permis de construire modificatif si cette dernière s’aperçoit, à l’occasion du contrôle des travaux, que votre construction ne respecte pas les prescriptions de l’autorisation qu’elle vous a délivrée[14].

Votre demande de permis modificatif ne pourra être effectuée que si :

• le permis de construire initial est en cours de validité, c’est-à-dire qu’il ne doit être, ni périmé, ni annulé[15] ;
• la construction, objet du permis de construire initial, nécessitant la demande de permis modificatif, ne doit pas être achevée[16]. Si la construction est achevée, les modifications sont soumises, selon leur nature, soit à l’octroi d’un nouveau permis de construire, soit d’une déclaration préalable.
• les modifications apportées à la construction prévue ne doivent pas bouleverser le projet ou en changer la nature[17]. Un changement de façade, une modification des distances en limite séparative, l’ajout d’un étage peuvent faire l’objet d’une demande de permis modificatif selon les spécificités de l’espèce.

Si les modifications sont trop importantes, il sera nécessaire de faire une nouvelle demande de permis de construire.

La demande de permis modificatif doit être effectuée par le biais du formulaire CERFA n°13411*01.

En cas d’issue favorable, le permis modificatif se substitue au permis initial, seulement pour les parties qu’il modifie : le permis initial ne disparaît pas pour autant.

Ce permis doit également être affiché et fait de nouveau courir le délai de recours contentieux pour les prescriptions qu’il contient.

Un permis modificatif de régularisation peut intervenir au cours de l’instance contre le permis de construire initial, soit à l’initiative du pétitionnaire, soit à l’initiative du juge qui sursoit à statuer : ce permis modificatif sera alors soumis au débat contentieux[18]

De la même manière, le juge peut annuler de façon partielle un permis de construire, obligeant ainsi le pétitionnaire à formuler une demande de permis modificatif pour la partie annulée.

En conclusion, il est important de se conformer au permis de construire qui vous a été délivré afin d’éviter de se retrouver en infraction. Toutefois, toute modification de votre construction en cours de travaux n’est pas impossible, sous réserve de la délivrance d’un permis de construire modificatif.

VOS TRAVAUX SONT CONFORMES À VOTRE PERMIS DE CONSTRUIRE, MAIS EN CONTRADICTION AVEC LES RÈGLES D’URBANISME

Dans cette dernière hypothèse, vous bénéficiez d’un permis de construire et votre construction est conforme à l’autorisation qui vous a été délivrée.

Toutefois, vous n’êtes pas à l’abri de tout risque.

En effet, il est possible que le permis qui vous a été délivré l’ait été en méconnaissance des règles du plan local d’urbanisme applicable à votre construction.

Sauf en cas de fraude de votre part, cette hypothèse n’est pas constitutive d’une infraction pénale[19]. Toutefois, votre autorisation d’urbanisme encourt l’annulation devant la juridiction administrative.

En outre, en cas d’annulation de votre permis, vous pouvez être condamné à verser des dommages et intérêts à un voisin à qui vous causez du tort ou, en fonction du lieu de votre projet, votre construction encourt la démolition devant les tribunaux de l’ordre judiciaire[20].

Dans ce cas, et afin, notamment, d’éviter l’annulation de votre autorisation d’urbanisme, il est nécessaire de formaliser une demande de permis modificatif afin de tenter de couvrir les éventuelles irrégularités affectant votre permis initial[21].

Cette demande de permis modificatif répond aux mêmes conditions que celles décrites ci-dessus et, bien entendu, le vice affectant votre permis de construire doit être régularisable.

Dans tous les cas, il peut être opportun, lorsque vous envisagez un projet de construction, de faire procéder, au préalable, à un audit de votre demande de permis de construire afin qu’un professionnel vérifie que ce dernier respecte l’ensemble des dispositions d’urbanisme en vigueur : afin de permettre, ainsi, soit d’éviter un contentieux ultérieur, soit de ménager la possibilité d’une demande de permis modificatif.

Bernard RINEAU, Avocat associé

Quentin PAREE, Avocat

Elorri DALLEMANE, Avocat

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[1] Article L. 421-1 du Code de l’urbanisme

[2] R 421-14 du Code de l’urbanisme

[3]Le Code de l’urbanisme prévoit cinq destinations possibles : exploitation agricole et forestière, habitation, commerce et activités de service, équipements d’intérêt collectif et services publics, autres activités des secteurs secondaires et tertiaires

[4] Cass. crim., 21 janvier 2014, pourvoi n° 12-87.933

[5] Article L. 480-1 du Code de l’urbanisme

[6] Article L. 480-4 du Code de l’urbanisme

[7] Article L.480-5 du Code de l’urbanisme

[8] https://www.lemonde.fr/societe/article/2020/12/10/a-grasse-le-chateau-diter-condamne-definitivement-a-la-demolition_6062921_3224.html

[9] Articles L. 461-4, c et L481-1 à 3 du Code de l’urbanisme et Cass., crim., 8 décembre 2020, pourvoi n°19/84245

[10] CE, 18 juin 1969, Terry, req. n° 72045

[11] Article L.421-3 du code de l’urbanisme

[12] Cass. crim., 18 novembre 2008, pourvoi n° 08-83.542, Cass. crim., 8 sept. 2009, pourvoi n° 09-82.036

[13] Cass. crim., 25 janv. 1995, pourvoi n° 94-81.316

[14] Articles L. 462-2 et R. 462-9 du code de l’urbanisme

[15] CE, 29 décembre 1997, req., n° 104903

[16] CAA Marseille, 1re ch., 21 oct. 2010, req., n° 08MA03350

[17] CE, 2 octobre 2020, req. n°438318

[18] CE, 22 février 2018, SAS Udicité, req., n°389518,

[19] Article L. 610-1 du code de l’urbanisme, Cass. crim., 15 février 1995, pourvoi n° 94-80.739

[20] Article L. 480-13 du code de l’urbanisme

[21] CE, 2 février 2004, req. n° 238315